论异种主刑的并罚

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1、论异种主刑的并罚汪云投稿日期：作者简介：汪云（—），男，汉族，湖南永州人，法学硕士，广东工业大学华立学院教师。（广东工业大学华立学院广东增城511325）【摘要】本文在分析了数罪并罚原则和异种主刑并罚的各种主张和学说的基础上，根据异种刑罚的不同作用，以及配刑和行刑的刑法原理，吸收以往学说的合理内核，摈弃不够合理的成分，认为应采用一种新的混合原则，即限制加重性并科，该原则能较好地把量刑的公正性要求和行刑的人道主义要求结合起来，在功利和报应中寻求平衡，最后论述了该原则对于罪犯的再社会化、重新回归社会乃至构建和谐社会的积极现实意义。【关键词】异种主刑修正的并科原则限制加

2、重性并科一数罪并罚原则概说数罪并罚原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。简而言之，就是对数罪如何处罚的原则。关于数罪并罚原则，在我国刑法学界，通行的观点认为主要有并科原则、吸收原则，限制加重原则和混合原则。其中，混合原则是指对数罪的合并处罚，不是单纯采用上述某一原则，而是兼采并科原则、吸收原则和限制加重原则，以分别适用于不同刑种的合并处罚。[1]（一）并科原则并科原则，又称为并科主义、累加原则、相加原则或合并原则。根据有罪必罚、一罪一罚、数罪并罚的要求，并科原则主张将数罪分别定罪量刑，对各罪所判之刑相加，以总和刑作为执行刑。为探讨并科原则方便起见,有学者依

3、据并科原则的内容与范围将其分为绝对并科原则与相对并科原则。绝对并科原则，主要是指在数罪所处两种以上刑罚同为有期徒刑，以及有期徒刑与罚金或没收财产之类刑罚时，均采用并科原则予以判处刑罚。相对并科原则，则仅指对数罪判处有期监禁与罚金或没收财产之类刑罚时适用并科原则的情况。在各国刑事立法中,采用相对并科原则的国家比较普遍,包括我国在内。［2］(二)吸收原则也称为重刑吸收轻刑原则，基本内容为在对数罪分别定罪量刑后,选择其中最重的刑罚作为执行的刑罚。根据掌握的有限资料，有的国家对数个刑罚，均以其中最重的刑罚作为最后执行的刑罚，例如俄罗斯、蒙古等国。有的国家则依据法律规定，只

4、在某些同种刑之间适用此方法，例如奥地利、土耳其等国。(三)限制加重原则亦称限制并科原则。是对数罪分别定罪量刑，以其中最重的刑罚为基础，兼顾其他罪所处之刑,酌情决定应当执行的刑期，并规定实际上应执行的刑罚不得超过一定的限度。德国倡导这种并罚原则，依数罪中最重犯罪的法定刑加重处罚。[3]（四）混合原则混合原则，从内容来看,它是指对数罪的合并处罚分别适用并科原则、吸收原则和限制加重原则。混合原则等于就是并科!吸收和限制加重三项原则。与前三项原则相比，其不是从严格的形式逻辑意义上划分的，是在具体实践中，为了合理配刑的需要，综合运用前三项原则进行折中并罚，其具体折中形式则可

5、以多种多样。二异种主刑并罚的各种主张和学说异种主刑并罚的问题，在我国是指徒刑、拘役、管制刑之间的问题。因为无期徒刑和死刑适用吸收原则并罚，它们和所有主刑的部分同是如此，并不存在专门研究的必要。而有期徒刑、拘役、管制之间的并罚一直是一个理论上争议较大，实践中较为困惑的问题。有学者将刑法学界和司法实务部门的不同主张归纳为以下6种：折算说或折抵说；吸收说；分别执行说；折衷说；按比例分别执行部分刑期说；有限制的酌情(或酌量)分别执行说。并主张不同种有期自由刑并罚的，将所宣告的种类最重之刑罚酌情加重作为执行的刑期，同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加

6、重处罚之限度。有的学者认为适用限制加重原则较好，一方面能够避免折算说可能将轻刑升格为重刑的弊端，又不会产生分别执行说可能导致对一个犯罪分子执行两个以上主刑的情况。既与同种有期自由刑并罚原则保持一致，又有助于妥善解决不同种有期自由刑如何并罚的问题。但是，不同种有期自由刑的性质，执行场所，法律后果等方面存在差别，这就给限制加重原则的适用带来困难，因为适用限制加重原则不仅要受到总和刑期的限制还受数罪并罚法定最高刑的限制，而此处的总和刑期显然不能将不同种有期自由刑简单相加，为了解决这一问题，建议适用数罪中最重之刑，以此为标准，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，有学者将此方法

7、称之为加重吸收原则，与限制加重原则并列。[4]笔者认为这种方法仍属限制加重原则的一种是对之的变通,虽然不受总和刑期的限制,但加重了处罚,同样体现适用限制加重原则的原意。《刑法》第69条规定：“判决宣告以前，一人犯数罪的，除判死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数刑中有附加刑的，附加刑仍须执行。”就刑法第69条的规定，从字面意义上理解，异种主刑的并罚应该适用限制加重原则。而最高人民法院的司法解释却采用的是并科原则，并且将拘役和管制按不同的折算

8、方式折抵成