浅谈土地一级开发合同中的法律问题

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1、浅谈《土地一级开发合同》中的法律问题来源：未知　　日期：2013-02-2509:39:35　　浏览次数：582笔者近日阅读了一份《土地一级开发合同》（以下简称合同），其主要内容如下：1、政府与企业合作对约定地块进行土地一级开发；2、合作模式：政府负责实施地块的报批，征地、拆迁安置补偿等工作，并完善该地块配套的市政道路、管网建设；企业负责投入征地、拆迁安置补偿等工作所需资金；3、收益分配：该地块成功出让后，政府返还企业投入的前期费用，并按出让款的一定比例支付乙方投资收益；4、风险分担：政府负责承担该地块在本合同约定的期限内不能挂牌上市的责任，企业承担该地块在招拍挂后

2、无人竞买时不能收回投资的风险。通过研究和分析，笔者认为，上述合同中存在如下值得关注的法律问题：一、合同主体之间的法律关系问题目前法律没有直接规定参与土地一级开发的企业与政府之间的法律关系，学理上通常认为是委托关系。政府是委托人，企业是受托人，企业根据政府的授权完成土地一级开发的工作。但在实践中，政府与企业所签合同约定的权利义务内容非常复杂，不宜笼统的将两者的关系归结为委托关系。根据合同约定的不同，笔者认为两者之间的法律关系主要有如下几种：第一种为投资关系，如上面例举的合同，约定企业出资，而所有其他与土地一级开发有关的内容如规划、征收、征用土地、基础设施建设等工作全部

3、由政府实施，企业实际上是政府实施土地一级开发的一个融资平台，而企业出资后能够参与政府出让土地后收益的分成，企业与政府之间形成的实际上是投资关系；第二种为借款关系，如合同中约定，由企业出资并享受固定回报，政府实施规划、征收、基础设施建设等全部工作，则企业实际上是为政府土地一级开发提供资金支持，双方形成的是借款关系；第三种为建设工程合同关系，如合同约定企业仅出资建设、对土地进行整理，完成土地整理工作后移交给政府，由政府支付建设资金，双方形成的则是建设工程合同关系；第四种为委托关系，如合同约定政府授权企业实施土地一级开发，企业根据授权完成报批、征地拆迁及招标选择基础设施的

4、施工单位等工作，双方之间形成的则是一种委托关系。由此可见，企业与政府之间关于土地一级开发形成的法律关系不能一概而论，而应根据合同具体内容来判定。二、关于选择土地一级开发企业的程序问题《土地储备管理办法》规定：土地一级开发中的基础设施建设，要按照有关规定通过公开招标方式选择工程实施单位。但是对于土地一级开发企业是否应通过招标方式选择，法律未作规定。实践中多为政府与企业自行协商签约，其中不乏开发成本不透明、开发周期不固定等弊端。2007年，北京市在全国率先尝试通过招标方式选择土地一级开发企业，此举措证实招标方式选择开发企业更有利于控制成本和开发流程，土地上市速度也更快。

5、目前对于土地一级开发企业的选择，主要存在协商和招标两种模式，如何选择全在于政府。笔者认为要遏制土地市场中的腐败，就应当从土地一级开发的源头抓起，因此，立法机关有必要明文规定政府应通过招标方式选择土地一级开发企业。三、因政策原因导致合同不能履行如何归责的问题因为合同的一方为政府或者是政府授权的机构，因此，《土地一级开发合同》中往往未涉及因政策原因（如土地开发项目审批未通过）导致合同履行不能如何处理的约定，上述例举的合同中也未对此作约定。但是，因政策原因致合同不能履行之情形是有可能发生的。由于土地一级开发周期长，开发审批基本上靠政府本身的政策支持，如果政府政策改变（如更

6、换后的领导改变原用地政策），或者上级政府的政策改变，又或者银行的信贷政策变化导致企业无法获得贷款支持，等等，都有可能导致开发项目全部或部分被搁浅。这种情况下，双方往往容易就企业的投入损失谁来承担产生争议。《合同法》规定不可抗力导致合同不能履行的，根据不可抗力的影响程度，部分或全部免责。但《合同法》对于政策变更是否属于不可抗力未作界定。作为合同一方的政府自身政策改变导致合同不能履行显而异见属于政府违约，但由于上级政府政策改变或者国家政策改变是否属于不可抗力，政府是否可以此为由而不承担责任，实践中颇有争议。笔者认为上级政府或国家政策变更等不构成不可抗力，因为司法界通常将

7、不可抗力界定为自然灾害和战争、暴乱等社会现象两类，且政策变更也并非完全属于“不能预见、不能避免、不能克服”。因此，如政策变更导致政府不能履约的，则政府应承担违约责任，企业的损失有权向政府主张。相反，如由于政策变更导致企业不能履约的（如国家信贷政策的改变导致企业预期可以提供的资金落空），则企业应对政府承担违约责任。因合同领域实行的是“约定大于法定”，企业与政府在签约时应充分预测政策变更之可能，在合同文本中就“政策原因导致合同不能履行如何处理”作出公平、详细的约定，才能真正防范土地一级开发中的此类纠纷。四、征地、拆迁中的法律责任主体问题征地和拆迁是土地一级开发的核心