中国古代法律解释的学理诠释

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1、山东大学博士学位论文中国古代法律解释的学理诠释姓名：管伟申请学位级别：博士专业：法学理论法学方法论指导教师：陈金钊20081015山东大学博：E学位论文代官方的律法注释，甚至是民间的解释法律的学术活动。本文认为，当前学界将中国古代法律解释定位于古代官方对于律法的注疏活动并不恰当。无论从其表现形式、内容还是其地位，它实是古代律典的组成部分。因此，它只是立法活动的延伸，是中国古代法律解释的对象之一而非法律解释自身。本章通过对于当前学界关于古代法官法律解释的两种极端观点理论分析的基础之上，认为，在古代立法严格限制法官司法实践过程中的自由裁量权的前提下，古代法官尽管并没有严格地适用法律，但由于

2、即使在弥漫着泛道德主义气息下的古代中国，同样也存在着对于统一、确定性法律秩序的需求，受伦理道德支配下的古代法官也并非是任意而为，法律适用过程中同样存在着具有明显的主观能动性色彩、且相对一致的法律解释的方法与技术。基于古代法官所处的独特的历史环境，中国古代法律解释活动则呈现出法律解释主体的非职业性；以情、理、法的相融为解释目标及重经验轻逻辑的法律形式的特点。第二章：“法律解释的对象：中国古代的法律渊源”。本章试图站在司法立场的之上，分析古代法官用以选择解决纠纷的裁判依据的种类，并将其纳入法律渊源的范畴之中。同时，通过古代法官司法实践过程中的对于不同法源选择的态度、使用的方式以及其所展现的

3、不同的法律效力，将古代法官用以解决纠纷的裁判依据划分为制定性法源、宣示性法源和非正式性法源三类，并重点分析了古代制度设计中并未明确授予普适性法律效力的情理、习惯、典型案例及儒家经义和其他律学注释学说的法源地位及其在司法实践中的适用现状，认为古代法官从这些非正式法源中选择与确立为裁判依据，往往也是建立在对于成文律例充分尊重基础之上，是对成文律例的补充。第三章：“法源选择的原则和方法”。本章通过对于中国古代法官在法源选择过程中所遵循的原名分原则、区分“刑名"与“钱谷"原则、权变等原则理论分析，总结了古代法官在司法裁判过程中，选择裁判依据的主要方法，即形式推理的识别方法、参情酌理的技巧性解释

4、方法、类推与比附方法及从事实中发现规则的方法等。指出中国古代的法官群体尽管自身的法律知识储备相当有限，但“情罪相符”前提下的“引断允协"的司法目标，必然使他们慎重地由庞杂而众多的法律资料中选择合法而又合理的裁判依据。而长时期的伦理训练，以及整个帝国的泛道德主义的立法趋向，也使他们在规则发现过程中形成了较为一致的思路和方法，这也是他们根据长期以来所受到的教育及其司法实践后的一种经验的反应。第四章：“法律事实的判断与认定"。本章通过分析古代中国司法实践中，用以事实认定的证据种类，以及它们在事实认定中所起的作用，认为在中国古代司法实践中案件事实的认定过程中，古代法官主要以情理、习惯和法官个人

5、的经验与智识判断案件事实2山东大学博十学位论文的真伪，以颇具主观色彩的“理无可疑"作为主要的证明标准。因此，在由案件事实向法律事实转化过程中，基于古代法官的身份及角色定位，使他们一方面将法律事实的认定建立在客观真实的基础之上，另一方面又基于政治伦理关系的维系来建构法律事实。因此，古代法官对于法律事实认定过程中所遵循的原则和立场，使古代中国法律事实认定的模式呈现出强烈的实用理性色彩。第五章：“法律规范的解释与适用”。本章首先立足于规范分析，总结了古代法律规范的逻辑结构的构成、以及作为古代法律规则载体的立法语言所呈现的特色，认为在古代中国的司法实践中，无论立法者如何限制，都无法避免古代法官

6、在司法实践中实施带有主观能动性色彩的法律解释活动。同时，本章通过对大量的不同时期的案例的实证分析和总结，指出即使是人治体制下的古代中国的司法实践，法官仍然能够在较广的范围内坚持通过法律规范所呈现出的文义进行解释，即使是绕过甚至违背国家成文法律而进行的司法裁判活动，古代法官的解释也并非是完全任意而为，而更多的是基于法律目的的充分实现。但是，本章同时又指出，古代司法实践中法官的法律解释，却是建立在工具主义的基础之上，对于法律规范的意义的认知与理解，则是与特定利益衡量存在着密切的关系，是紧紧围绕着是否有利于封建统治政权和巩固来进行考量。因此，以何种方法解释法律，是基于法律自身的工具性功能能否

7、实现，而无视于法律自身的价值性内涵。最后，本章还对封建律典中的不确定性规范的立法意旨及其在司法实践中的解释适用进行实证考察，厘清了当前学界对于古代不确定性规范范围界定的混乱，指出，不确定性规范的特征在于其行为模式的不确定性，而当前学界视为不确定规范的违令律、违制律等条款的行为模式实质上可以参照其他法律所确定的行为规范，因此，称其为不确定性规范并不恰当。另外，本章还对向被视为“罪刑擅断"的古代司法实践中的比附援引活动进行了实证分析，指出，之所以比