从平等理论的演进检讨实质平等观

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1、《憲法解釋之理論與實務》第九輯李建良主編身心障礙行不行271臺北中央研究院法律學研究所專書(21)民國106年4月，頁271-312從平等理論的演進檢討實質平等觀＊在憲法適用上的難題＊＊黃昭元摘要平等規範的意涵籠統，向有爭議。在憲法適用上，往往需要先找尋中介原則（平等觀），才足以操作。而中介原則的選擇又涉及平等規範預設的價值爭議，且與政治哲學的平等理論密切相關。本文先檢討平等理論在政治哲學思想史上的演進，發現在啟蒙時期之後，原先的形式平等觀與人生而平等的理念結合，形成道德平等觀，強調法律人格平等，以挑戰當時的少數統治，並開啟後來的多數統治之民主潮流。到

2、了19世紀後，社會經濟地位的不平等，又進一步挑戰道德平等觀的抽象理性人預設及異中求同的無差別待遇要求。於是出現實質平等觀，強調少數／弱勢保障、異中存異，要求國家積極介入以消除結構性及事實上歧視。本文一方面支持實質平等觀的立場，但也進一步檢討：如以實質平等觀來理解憲法所稱之平等，在適用時所會面臨的主要挑戰及難題，包括平等的權利主體（個人或群體？）、歧視的認定（事實上、結構性歧視的認定標準等）、促進平等的方法（積極優惠措施的要件及效果）等問題。最後，本文也重新評估形式／道德平等觀的現代意義與必要性，認為其仍有不可取代之處，只是其適用範圍應有限制。特別是涉及

3、分配正義的社會經濟事項，應以適用實質平等觀較為妥當。＊投稿日：2015年12月22日；接受刊登日：2016年6月29日。［責任校對：張幼文］。＊＊司法院大法官（2016年11月起）；國立臺灣大學法律學院兼任教授。穩定網址：http://publication.iias.sinica.edu.tw/72217161.pdf。272《憲法解釋之理論與實務》第九輯關鍵詞：平等、平等觀、形式平等、實質平等、道德平等、中介原則、優惠性差別待遇。目次壹、前言參、形式平等與實質平等的初步貳、平等理論的歷史演進比較一、形式平等觀的起源：「等一、平等的終局狀態（目標）者

4、等之、不等者不等之」二、促進平等的手段的形式平等公式三、分析方法（認識論）二、形式平等觀的價值基礎：四、人的圖像及預設啟蒙時期後人生而平等的肆、實質平等觀在憲法適用上的道德平等觀難題三、實質平等觀的興起：20世一、「誰」的平等？紀以來消除階級壓迫的積二、「是否」平等？（歧視是極平等保障否存在？）四、道德平等與實質平等觀的三、「如何」促進平等？扼要比較四、取代或並存？伍、結語壹、前言在憲法所規定的各種權利類型中，「平等」（equality）可說是1分析工具最多，但實際應用操作上最複雜的權利或原則。主要原1我國憲法學界對於憲法的平等規範究竟是權利或兼有原則

5、的性質，一直有不同看法。實務上大法官解釋往往併用或混用兩者，並未有很明確的區別。但不論是將平等看成權利或原則，都一樣會有本文所討論的形式平等觀或實質平等觀的內涵爭議。由於本文主要目的並非在討論憲法平等規範的「性質」，而是關於平等的理論演進及「內涵」爭議，因此併稱平等權利或原則，或通稱為平等規範，以避免不必要的用語之爭。從平等理論的演進檢討實質平等觀在憲法適用上的難題273因應該是平等所指涉的價值內涵至今仍充滿爭議，尚無定論。儘管政治哲學和法學理論對於平等早已發展出不少分析性的概念工具，例如機會平等與結果平等、法律平等與事實平等、個人平等與群體2平等的對

6、照概念。但這些分析工具所代表的評價標準有時互補，有時衝突，對於確定平等的規範內涵並無決定性的功能。在憲法解釋上，有關平等權的許多爭議，例如優惠性差別待遇的容許性等，其問題所在往往是有關平等的基本或預設價值立場的爭議，例如本3文後述所討論的形式平等與實質平等觀間的衝突與選擇，而不只是分析模式或審查標準等較為技術面的爭議而已。以我國憲法解釋為例，雖然大法官向來都以「實質平等」來說4明憲法第7條的平等內涵，但何謂實質平等，至今仍然欠缺精確的分析或說明。對此，林子儀大法官在司法院釋字第571號解釋的協同意見書中，即曾質疑大法官解釋自認的實質平等與「等者等之，不

7、等者不等之」的平等公式思考如出一轍，其概念、內涵缺乏實質2關於平等的各個分析概念之討論，參，例如，DOUGLASRAE,EQUALITIES15-18(1981)（Rae統稱為“grammarofequality”）；MICHELROSENFELD,AFFIRMATIVEACTIONANDJUSTICE:APHILOSOPHICALANDCONSTITUTIONALINQUIRY11-42(1991).3本文所稱「平等理論」是指有關平等規範內涵的各種主張之統稱，亦可稱為平等概念（conceptofequality）。至於「平等觀」則指有關平等規範內涵的

8、各種具體主張，如形式平等、道德平等、實質平等之不同主張。如果說平等理論是上位概念，平等觀則是下