滇池学院比较民商法讲义

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1、比较民商法讲义第一讲：外国民商法概要本讲中将以外国民商法的起源、民商分立和民商合一、欧洲主要国家的民商法体系结构及其背后的理论支撑为讲解重点，以期能为各位梳理清晰民商法脉络，为其后民商法的具体制度打下基础。众所周知，民商法为大陆法系的概念，因此本讲中将主要以大陆法系国家民法典为主。一、民商法的起源民商法起源于欧洲大陆，历经罗马法、日耳曼法、欧洲各国的习惯法、商人习惯法的融合演绎而成。因此民商法的具体起源便是本讲中的基础部分。（一）罗马法民法起源于罗马法的市民法，在罗马国家时期罗马法分为市民法和万民法。其适用范围有所不同，随着经济和社会发展的需要，市民法和万民法合二为一。在西罗马帝国

2、灭亡后，东罗马帝国（拜占庭帝国）查士丁尼皇帝当政期间，由查士丁尼主持编写了，始将罗马时期分散的习惯法汇纂为《民法大全》，内容包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》，其内容丰富，而以民事法律为主，后人视罗马民法为罗马法为同义。罗马法分为人法和物法两部分，人法主要规定人的权利能力、行为能力；物法主要规定各种财产权，包括物权、债权、继承权；近代以来大陆法系民法都与罗马法有着极密切的关系，其中又以法国民法典为典型。11世纪后，因为商品经济的发达，城市的兴起，市民阶层逐渐形成，亟需一个新的法律制度替代中世纪横行已久的教会法；加之，11世纪末，伊利休斯在意大利波伦亚大学讲授罗马法，使

3、得罗马法广为传播。早期研究罗马法的学者主张探求罗马法的原意，对《民法大全》进行注释，而成为“注释派”；14世纪后，另有学者主张对罗马法进行修改，并通过系统化将罗马法作为商法和国际私法的依据，而称为“后注释派”。17世纪兴起的自然法学派强盗个人的“自然权利”，主张法是理性的产物，认为从罗马法中得出的法律原则是具合理性的，强调成文法的作用，提倡根据自然法制定普遍适用的法典。上述诸原因，导致罗马26/26法成为近代以来形成的大陆法系国家法律的重要渊源，并对民商法产生了巨大的影响。（二）日耳曼法日耳曼法是日耳曼民族的习惯法。5世纪后，日耳曼人灭亡西罗马帝国，建立了日耳曼民族各自的小国家，将

4、日耳曼部落中的习惯规则发展为法律，后编纂为成文法典。日耳曼法实行属人法原则，对本部落成员适用部落习惯，对罗马臣民适用罗马法。日耳曼法对欧洲封建社会曾起过重要作用，并对后世资本主义法影响深远，尤其对英国法影响最为显著。英国法中的财产法、信托法等都受到日耳曼法的影响。（三）中世纪商法中世纪的商法是随着商业的恢复和发展以及商业城市的兴起而形成的，从11世纪起，商业城市首先在欧洲地中海一带兴起，其后在欧洲大陆迅速发展，如意大利米兰、佛罗伦萨，法国里昂，英国伦敦，德国科隆等成为商品的集散地和商业贸易中心。不断发展的商业交易逐渐形成了交易的习惯准则，最初的交易习惯只是在某一团体内实行，随着团体

5、间商业往来的扩大使各团体的习惯准则相互接近并最终形成了每个城市的商法，而海上贸易使得各城市间的商法不断统一，为了更好地解决商事纠纷，行会组织中的商人设置了商事法庭，商事法庭适用规则便是各种商事习惯。独立于封建法和教会法的中世纪商法终于形成。中世纪末期，资本主义生产关系开始形成，新兴的资产阶级要求制定统一的商法来保护自由贸易的发展，法两国路易十四时代颁布了两个最早的商法条例：1673年的陆上商事条例、1781年的海上商事条例。这两部法律使得商法第一次在一个国家内得以统一，并对近现代商法产生了很大的影响，法国1807年商法典即是在这两部法律的基础上制定颁布的。二、近现代民商法的基本原则

6、（一）近代民商法基本原则1．人格平等。人格平等又可以成为地位平等。及每个人具有完全平等的权利能力、不受年龄、性别、职业、财产状况的限制。人们可以平等地享有财富、按照自己的意愿进行交易，自主自由地享有权利和承担义务。26/262．私的所有权神圣不可侵犯。其表现最为明显的是法国民法典第544条规定：所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益和处分的权利。3．私法自治。即私法上的关系，由个人的意思所决定，任何人不得干预。由可以成为意思自治原则。如瑞士债务法规定：合同内容，得于法律之范围内自由决定之。4．自己责任。其主要体现即为过错责任，及每个人需对自己的行为负责，无过错者无责任。（二）现代民

7、商法基本原则的变化现代民商法在近代民商法的基础上发展而来，但是对近代民商法的许多制度进行了一定的修正，以适应现代经济、社会的发展。1．对私人所有权的限制。如德国民法典第226条规定，权利的行使，不得专以损害他人为之。瑞士民法典第2条规定，任何人行使自己的权利，须以诚实和信用为之。该原则进一步发展为“权利禁止滥用”的原则。2．对合同自由的限制。典型的便是强制缔约、格式合同的规制、以及公序良俗的政策限制。3．无过错责任的确立。4．人格权收到特别别保护。近代民法对人格权没有