论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担

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1、论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担　　近几年来，我国建筑业市场由于缺乏有效的监督管理以及相关法制的不完善，因此在很大程度上呈现鱼龙混杂、乱而无序的局面。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体(个人、其他组织、企业)承接工程，并收取管理费。这就是审判实践中常称的“挂靠”。无疑这是当前建筑工程质量低劣的一个重要原因，法律应予否定。但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，这就给审判实践中如何认定挂靠关系以及在发生外部债务时如何确认挂靠双方的民事责任带来了困

2、难。本文试结合法理和实务加以论述。　　一、有关挂靠的认定问题　　我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称《意见》)第43条作了程序上的规定。我认为所谓建筑业中的挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指，没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。在实务中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构(如第X工程处、第X工程队)或委托代理人(如项目经理、工地负责人)等名义出现。要透过这层合法的外衣来认清

3、双方挂靠的本质关系，首先必须明确此类挂靠的法律特征：　　1、没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程。于是这部分民事主体在利益的趋使之下，通过采用利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。　　2、利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交一定数额的费用。为了达到规避法律的目的，上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的这些建筑企

4、业并没有象双方约定的条款一样履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，其余与已无关。　　3、挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。　　4、挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠方多为个人、合伙、资质差的建筑企业。除企业外大多没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。即使是建筑企

5、业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。　　5、挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。比如前文所述及的某某工程处、某某工程驻工地代表等等。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系。且在审判实务中也常有法院作出这样的认定。　　我认为，以挂靠的以上法律特征来认定挂靠关系，并且和其他容易混淆的承包关系、委托代理关系相区别应是一个动态的法律过程。要结合挂靠的法律特征和案件的具体情况加以综合分析，不能孤立地看待问题的某一个方面，要牢牢把握施工单位是不是建筑工程合同的实际履行者，是不是权利和义务的最终承

6、受者这样的关键点来分析案情。不要被事物的表象迷惑智慧的眼睛。虽然承包关系、委托代理关系和挂靠关系有很多相似之处，但它们间的区别还是明显的。在审判实务中作这样的区分也是有意义的，因为不同的民事法律关系中当事人所承担的民事法律责任是不尽相同的。　　1、与承包关系的异同　　承包与挂靠的共同之处在于当建筑工程发生质量纠纷时，承包方或挂靠方都必须和总承包方或被挂靠方共同负责。两者的区别在于：第一、承包关系的双方之间有隶属关系，而挂靠双方是平等主体间的关系;第二、承包方(指次承包方)有较为稳定的组织机构和承接工程相应的资质，挂靠方则多为临时的组织，也无相应承接工程的资质(当

7、然低资质的建筑企业挂靠除外);第三、承包被法律有条件地允许，而挂靠则为法律所否定。　　2、与委托代理关系的异同　　委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的。不同之处在于：第一、委托代理关系中只有委托人才是民事权利义务的承受者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。第二、委托代理是法律所认可的，挂靠则为法律所不允许。　　一般而言，挂靠双方的挂靠行为都基于一定的合意，这一合意的内容就是处理挂靠双方民事法律纠

8、纷的依据。因此在确定了挂