中国能源企业海外投资风险

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1、中国能源企业海外投资：风险与控制张利宾律师北京世泽律师事务所合伙人2011年3月前言：“法律风险”的定义狭义：指在收购或投资协议签订后当地所在国和地区的法律（包括税法、环境法）和监管制度发生变化导致对投资项目发生消极影响。广义：指在更广泛的意义上与中国企业海外投资过程中从开始研究投资可行性研究和初期谈判，也包括正式收购或投资协议谈判以及协议实施及交割完成后运营过程中所涉及到的、基于当地所在国的法律（包括制定法和判例法等）和有关合同的规定对海外投资项目产生的风险。广义的“法律风险”存在于海外投资的各个环节：1.投资

2、项目所在国当地的法律环境风险;2.海外收购项目本身存在的法律风险；3.收购目标存在的法律风险;4.与初期谈判和报价相关的法律风险;5.与收购协议条款相关的法律风险;6.签约后出售方的违约风险;7.签约后当地国家法律变化的风险；8.投资项目所在国的政府审批风险；9.收购后经营中遇到的法律合规和法律诉讼等风险“法律风险”的定义（续）第一部分：投资项目所在国当地的法律环境风险中国企业海外投资面临的最初的法律风险是对收购目标所在国的法律环境风险的不了解。有许多项目是由于在这方面的问题而交了学费，导致投资失败或发生损失。进

3、行海外投资的中国企业应该首先通过聘请的项目律师和当地律师了解投资项目所在国的法律制度。第二部分：海外收购项目本身存在的法律风险一些中国企业海外收购失败的原因是因为没有对投资项目本身认真考察，没有做出一个符合实际的项目可行性研究，对项目本身的合法性和法律上的可操作性没有征询律师的专业意见并作出认真的分析和判断，导致项目本身具有合法性和法律上可操作性的风险。古人云“知己知彼，百战不殆”。只有在对当地实际情况进行调查研究，争取拿到各方面的数据后，才能做出投资决策。对于应对项目的合法性和法律可操作性的风险，中国企业应该在

4、投资决策阶段就聘用律师。对于海外收购交易，律师的早期介入是非常必要的，这一点与国内企业进行收购的程序和做法是不一样的。律师可以从交易的合法性、法律上的可操作性和交易结构的设计上提供非常好的法律建议，这种作用不亚于在合同起草和谈判阶段的工作价值。从某种意义上说，律师费在这个时候花，是最值得的。在交易结构的设计上，每个交易都不是一样的，要针对具体项目的情况做出判断和研究。第三部分：收购目标企业存在的法律风险中国企业海外投资失败的大部分原因是对被收购的目标企业存在的法律风险不了解。这就像娶了一个女人但是实际上对她却毫不

5、了解，这样做的风险和代价太大了。收购交易可以比喻为“婚姻”，“先恋爱，后结婚”是婚姻美满的重要法则。针对这种风险，中国企业一定要进行法律尽职调查。法律尽职调查的目的是找出目标企业存在的风险和问题。在发现风险和问题之后一般有两种结果，一是因为风险的存在而放弃收购，二是要求对方在签约或交割之前做出纠正或安排，作为交割的前提条件，通过这种方式以缓解风险。法律尽职调查还有另外一个重要目的，往往不为中国企业所了解。这就是基于尽职调查的结果要求出售方对所售出的目标企业或资产在合同中做出陈述与保证。如果出售方没有披露或者披露不

6、准确或不完全，出售方应承担违反陈述与保证条款的违约责任。中国企业有权获得各种违约救济包括终止收购协议放弃购买，或者要求减地收购价格、补偿损失、支付约定违约金等。如果出售方在法律尽职调查中或者签约之前披露了各种瑕疵或风险，而中国企业仍决定购买，则按照合同法和合同的规定一般应由中国企业自己承担风险，不能再以披露的瑕疵或风险作为理由而中止该交易。中国企业在给对方发出尽职调查清单时，问的问题应越多越好，越具体越好。应该与自己的律师认真草拟一份比较广泛的、涵盖重要关键问题的法律尽职调查问卷。收购目标企业存在的法律风险（续）

7、第四部分：与初期谈判和报价相关的法律风险法律风险从收购项目的初期谈判和报价时就已经产生。中方企业必须避免在意向书中做出无条件的收购承诺，否则对方会要求中国企业无条件进行收购，否则承担违约责任。为了保护自己的利益以及避免日后被对方指责违约，中方企业可对其相关义务条款设定某些前置条件。如果出售方采用招标的方式出售目标企业或资产，根据报价邀请函（RFP）的要求，出售方还会将收购协议范本提供给中国企业，要求中国企业对之提出修改意见并将其修改本与报价一并在投标期限之前提交。这种报价实际上具有要约（offer）性质，出售方一

8、旦接受，该报价即具有合同性质，不得违约。中国企业可以在报价中设定一些条件。当然，如果这些条件过多，也会影响出售方对报价的兴趣。双方可以接受的条件包括：中国企业所聘请的法律顾问和财务顾问完成尽职调查并且该调查结果令中国企业满意；双方以诚信的态度完成收购交易合同和相关文件的起草和谈判；在正式签署收购合同之前目标企业没有发生“实质性不利影响”（MAE）事件或目标企业所在国没有发