担保物权精要

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1、担保物权立志律师事务所许瑞东一、物权创设、物权变动、公示方式、公示效力（公信）（一）物权变动原因（创设）行为的效力担保法：混同原则。“抵押合同自抵押登记日生效”（41条）；“质押合同自交付质物或登记时生效”担保法解释：区分原则。解释56条“法律规定登记生效的抵押合同订立后，抵押人违背诚信原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。物权法：严格区分。物权法15条：物权合同等原因行为效力，受合同法调整；物权设立、变更、转让和消灭等物权变动效力，受物权法规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。（二）物权合同效力对债权人影响物权法172条、担保法5条：缔约过失赔

2、偿责任。担保法解释：7、8条担保合同无效，担保人不承担担保责任，依过错负缔约过失责任。担保合同独立无效（主合同有效）：债权人无过错，担保人、债务人连带责任；债权人、担保人双方过错，担保人未清偿债务1/2为限。担保合同从属无效（主合同无效）：担保人无错无责，担保人有过错，未清偿债务1/3为限。25（三）物权变动模式物权法原则：债权形式主义＝债权合同（有效）+公示形式（登记、交付）1、担保物权规则：①抵押合同＋不动产登记（生效要件）＝物权变动（187条），适用对象不动产：建筑物、土地使用权、农地承包权、在建建筑物。②抵押合同＝物权变动登记选择（对抗善意第三人要件）（188条）适用对象特

3、殊动产：企业动产（生产设备、原材料、成品、半成品）一般动产抵押、交通工具、在建船舶、航空器。③抵押合同＝物权变动（初始、变更、注销）工商动产抵押登记（倡导）―对抗善意第三人要件（对抗第三人、后次序抵押权人、无担保债权人、破产管理人）企业财团抵押（189条）。抵押人――企业、个体工商户、农业经营者；抵押物――“特定”动产（设备、原材料、成品、半成品）；财产清单（动产抵押登记表――动产抵押登记簿）财团浮动抵押（特别动产集合抵押，181条）。抵押人、登记机关同上；抵押标的：不特定性――现有和将有的特别动产，抵押财产的随时退出和进入，无需列明财产清单，只需作概括的种类描述，“现有和将有的全

4、部库存商品，全部采掘设备和矿石……”2、物权法列明企业财产的抵押方式一般抵押（187*）；集合抵押（180－2款）全部动产、不动产、财产权利；财团抵押（189*）；财团浮动抵押（181*）25抵押标的：独立动产、整体集合物、特定的特别动产（新取得的动产独立于抵押范围，进入必须变更抵押合同、变更登记）、不特定的特别动产（新取得抵押种类的动产自动进入抵押，无需变更登记）抵押物的处分：禁止处分，同意处分需变更登记；财团浮动抵押，自由处分（189－2*合理对价）正常经营活动出售产品，所有权转移于买受人时，自动退出抵押范围。抵押权设立：登记设立；协议设立，登记对抗实现程序和结果：自力、司法实

5、行，对主体资格无影响；司法偿债清产程序，可能导致主体资格灭失。3、其他基于法律行为的物权变动形式动产质权：质权合同+质物交付（设立）（210、212*）权利质权：票据、债权、物权凭证――合同+权利凭证交付（出质登记）设立；股权、基金份额――合同+出质登记（证券、工商）；无形财产――合同+出质登记（设立）；应收账款――合同+出质登记（征信机构）设立（224－228*）地役权：地役权合同设立+登记选择（对抗效力）（158*）土地使用权：出让合同+使用权登记（设立）（139*）农地承包权：承包合同设立+登记（职责）确认（127、129*）流转合同设立+登记对抗4、基于司法裁决、行政决定（

6、法律文书生效时）及继承、遗赠、营造、拆除等（事实成就时）物权变动二、独立担保效力25（一）担保权的从属性：创设的从属性；处分的从属性（担保物权原则随债权转移，不对脱离债权单独处分――保留、分别转让、再担保，192*）效力的从属性（主合同无效，担保合同无效＝物权登记不当然无效，注销登记172*）；消灭的从属性（主体混同，债权消灭，成立所有人抵押权，抵押权不随债权消灭）；抗辩的从属性（主债效力抗辩、时效抗辩、履行状态抗辩、权利瑕疵抗辩等）（二）担保物权的相对独立性。担保物权的单独无效（如无权设立、标的物禁止）、限额担保物权（于整体之部分债权实现）、最高额担保（担保合同先于主合同成立）、

7、附条件单独消灭、抵押权随附转让排除特约（192*）、担保物权的特定性（担保标的特定、债权特定――第三人担保，非经书面同意债务转移的担保责任免除175*）（三）独立担保不依附于主合同，主合同无效，担保合同并不当然无效（担保法5条，物权法71条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效）。担保法允许约定独立担保：独立保证、独立物权担保。实践表现为：“见索即付保函”、“见单即付保函”、“无条件不可撤销担保”、“放弃一切抗辩权担保”、“备用信用证”物权法基于物权法定