司法三段论研究

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1、山东大学博士学位论文司法三段论研究姓名：张其山申请学位级别：博士专业：法学理论指导教师：陈金钊20070121山尔人学博+学能论文模式采取的是一种综合性的法律思维技术，尽管其判决也是根据一个隐藏在先例以及成文法等既存法律资料中的普遍性原则，通过先例事实与当前案件事实进行比较，经过归摄和识别技术，对当前案件作出判决的法律过程，在结构上和大陆法系的司法三段论的涵摄模式并无二致。林立教授认为，“两大法系的司法逻辑其实不是有那么大的差别的，正因如此，两大法系的司法逻辑其实是一致的。”只不过英美法系的法官在发现大小前提的过程中所起到的作用比大陆法系要重要的多。“司法近代化过程是实现以形式逻辑为基质

2、的司法形式理性化过程。尽管在世界范围内形成了两种不同的法律体制——制定法体制和判例法体制，但均以司法三段论作为司法技术的基本结构。由于司法三段论在这两种法制体制下所遭遇的问题不同，它们的关注点也不相同，所以形成了不同的具体司法技术。在判例法体制下形成发达的司法推理技术：而在制定法体制下则一直关注着长久以来发展出的法律解释技术。”我国的判决模式和大陆法系以及英美法系的判决模式都有相似之处。我国的判决模式在形式上是采取了大陆法系的司法三段论的涵摄模式，而且在审判中法官也拥有较大的职权，因此在审理模式上也被归纳到职权主义的范畴。在实践运作上，判决的依据上并非优先考虑的是法律原则和法律规范，而是

3、当事人的实际情况以及社会道义的要求，因此又有类似英美法系的地方。这种判决模式虽然有利于个案的公正解决，但却对法律制度带来很大的危害，它造成了规范的虚化；相反，如果严格按三段论，则显得过于僵化，除却三段论自身的弊端之外，它可能以整体正义幌子的掩护下损害个别正义，而每一个案件得以公正解决则正是法律整体正义的基础。在本文的第二章，我将就传统司法三段论的三个特征展开分析。这三个特征是：其一、存在着一个完整无缺的法律体系，或者利用理性的指引人们可以建立这样一个法律体系；其二、法官判决的最终效力来源于一个明确无歧义的客观真理，由于这个客观真理的存在，决定着判决的“唯一正解”；其三，为了防止法官依个人

4、法感和价值承认裁决案件，因此将价值判断从法官裁决的过程中加以排除，也即将应然和实然、规范(价值)与事实二分，其中第一个特征最为重要。为了建立起一个完备的法律规范体系，逻辑学者以及法学家从不同的角度进行努力，逻辑学者试图使司法三段论形式化，抛弃了命题本身真实性，采取了形式化的路径，也即通过形式化的逻辑命题的真值和可推导性来完成。其目的是为了达成这样一个目标，即通过周密的逻辑运算，使根据司法三段论的判决呈现出一种可以掌控的程式，从而排除现实世界对判决的影响，促进判决结果的纯粹化和透明化：法学家则通过司法三段论的规范化来达致目的，即认为可以建立一套2山东大学博士学位论文完美的概念谱系或规则谱系

5、，该谱系内，各种概念或规则按从高到低的顺序形成一座具有涵摄关系的金字塔。司法判决就是将案件事实归摄到该谱系中去。任何人，只要掌握了这套谱系，都会得到同样的结果。然而，我在文中将要证明的是，这一进路的努力并不十分有效，并且因为离司法生活太远而显得的枯燥无味。从普通三段论的目的来看，它并没有要求大前提的完备性，只是强调如果大前提与小前提存在涵摄关系，那么绪论是必须推出的。之所以传统司法三段论将法律体系看成是一个完整无缺的体系，则是意识形态化的历史产物。司法三段论的这三个特征一度被看成正确的因素，在今天正好成为司法三段论的思维结构遭至反对的理由。然而，正如我所分析的那样，这些特点并非是司法三段

6、论的本质，而是近代法治意识形态化的结果。所有对司法三段论的批评都可以归到被称为形式主义的谬误上。回在批评者看来，传统的司法三段论无视法律规范体系的不完备性以及事实涵摄的困难，将程序看成是绝对一致的演绎推理，因而犯了形式主义的谬误。然而，我们将说明这样的结论：传统司法三段论理论将本不属于三段论的内容给强加进去，这是基于对三段论的错误理解。这种错误理解又导致了批评者对司法三段论的错误批评。司法三段论一直为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。抛弃了三段论，也就抛弃了司法判决赖以存在的形式基础。因此，司法三段论不是被抛弃，而是转化为在何种程度、何种方式上被重新阐述，以适合司法判决的实践情况

7、。大致的思路是，必须是将司法三段论恢复到普通三段论的原有功能和结构上去，并以其作为法官判决的模式或程式的描述，而非仅作为一种论证方法来使用。这一描述的益处是：(I)它将在将各个阶段的证立借助传统意义上的司法三段论的大致结构安排得以衔接，从而保证判决证立的一致性；而相互矛盾的价值论证也会在清楚的过程描述中得以显露，从而保证价值的融贯性；(2)其次，它为法官和当事人提供了一种易于理解的过程描述，从而克服了因为深奥的逻辑表达式和学术概念给