商业银行住房按揭贷款合同风险及其法律防范

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1、商业银行住房按揭贷款合同风险及其法律防范尽管我国中央银行对商业银行的信贷控制非常严格，但对个人住房贷款的政策却相对比较宽松。近年来，个人住房抵押按揭贷款占金融机构人民币贷款的比例呈不断上升的趋势，从最初的不足0.5%到2006年的超过10%，翻了20倍；个人住房抵押按揭贷款占GDP的比例也以同样的速度快速上升。在“住房按揭贷款是优质资产”的观念支配下，商业银行对住房按揭贷款合同存在的风险并没有充分的理解和认识。随着我国城市化进程的加剧，商业银行在不断扩张住房按揭业务的同时，相应的风险也在积聚。如

2、何有效控制我国住房按揭贷款存在的市场风险已经成为商业银行面临的重要问题。　　　一、商业银行住房按揭的特点　　　按揭制度是人类的一项重大发明，它刺激和满足了人们超前消费的欲望，增加了社会消费需求，进而加速了商品的流转、资金的流转以及社会生产的超级发展。20世纪90年代，我国内地经由香港引进了英美法系的住房按揭贷款制度。由于该制度引进和发展的时间较短，相关立法规范尚不完善，目前甚至没有在立法文本中明文使用“按揭”一词，但在实践肯定了“按揭”的存在。就其内涵和实质性的法律关系而言，我国大陆的“按揭”与

3、英美法系和香港地区的规定相去甚远。我国大陆的按揭包括现房按揭和期房按揭。所谓现房按揭是指购房人（又称债务人、按揭人）与银行（又称债权人、按揭权人）约定：购房人以所购买的房屋产权做担保向银行借款并分期偿还借款的行为。在现房按揭下，购房人必须将房屋的产权证书交付（通常由开发商转交）给银行占有，并同时办理抵押登记手续。当购房人全部偿还借款后，申请撤销抵押权并取回其产权证书；当购房人逾期不能偿还货款时，银行有权申请将其房屋进行变价，并就变价所得优先受偿。期房按揭又称楼花按揭，是指在住房修建期间，购房人以

4、所购买的“预售合同项下的权益”做担保向银行借款并分期偿还借款的行为。在期房按揭下，购房人将其与开发商签约的《住房预售合同》原件之一份交给银行占有。在购房人取得房屋所有权之前，如果购房人不能按期偿还借款，发生贷款合同解除或撤销的事由，银行有权请求就“预售合同项下的权益”变价并优先受偿。在购房人取得房屋所有权之后，原来的期房按揭转为现房按揭。　　　我国大陆的按揭与英美法上的按揭最大的不同是改变了按揭须转移标的物所有权的特征，形成了自身独特的法律内涵，具体表现在：第一，主体方面。按揭包括购房人、开发商

5、及按揭银行三方主体。第二，内容方面。按揭关系包括三个基础法律关系，即：购房人与开发商之间的买卖合同关系、购房人(借款人)与银行(贷款人)之间的借款合同关系及购房人(抵押人)与按揭银行(抵押权人)之间的抵押担保关系；第三，从按揭担保的生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由银行持有购房人的房屋所有权证；如果是期房，银行持有《商品房预售合同》原件一份，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理抵押（质押）登记；第四，按揭中住房买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。银行不将按揭贷款直接付给购房

6、人，而是付给开发商，从而使买卖合同与贷款合同发生关联；第五，在按揭限内的所有权仍属于买房人，银行仅享有抵押权；第六买房人付清房款的，可以请求撤销抵押权；第七，从银行按揭权的实现来看，银行实现按揭权主要有两种方式可供选择，一是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿；二是在合同中约定回购条款，由保证人即开发商向购房人回购房产，并以回购款优先向银行偿还贷款本息。　　　在按揭法律关系中，购房人与开发商之间的商品房买卖关系、购房人与银行之间的借贷法律关系是两个最重要的基础性法律关系，其余的担保关系、保证

7、关系、回购关系、保险关系是辅助性的从法律关系。　　　二、商业银行住房按揭贷款合同存在的主要风险　　　无论是期房按揭还是现房按揭，由于银行发放贷款的期限长（通常十年到三十年不等），客观上存在管理成本高、经营风险大的特点。住房按揭贷款的风险主要表现在以下方面：　　　（一）按揭贷款合同的效力风险　　　按揭贷款合同与住房买卖合同的关系的定性是影响银行按揭贷款安全性的一个重要问题。如果二者属于主、从合同关系，那么一旦买卖合同是无效、解除或可撤销，则贷款合同则当然被认定为无效、解除或可撤销，从而导致按揭抵押

8、权悬置，按揭贷款变为对开发商的一般债权。所以，按揭贷款合同与住房买卖合同关系的界定关乎银行按揭权的地位及其实现的可能性。对此，理论界与实务界存在三种观点：即主从论、独立论和关联论。　　　主从论者认为，在按揭买卖法律关系中，贷款合同不具有独立性，是买卖合同的从合同，其合同的生效、变更或解除等均依买卖合同而定。独立论者认为，虽然住房买卖与按揭贷款关系密切，贷款以买房为目的，但买卖合同的主体是开发商和购房人，贷款合同的主体是购房人和银行，贷款合同一旦成立就形成了与住房买卖合同相对独立的法律关系，与买卖