工程发包给不具备施工资质企业的风险及防范

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1、工程发包给不具备相应施工资质企业的风险及防范摘要：工程质量和施工安全是建筑工程的根本，也是建筑领域内产生各种纠纷的最主要环节。而承包人不具备相关资质或超越相关资质承揽工程是引发工程质量问题和施工安全问题的重要原因。因此，我国大量法律法规和部门规章都对承包人的主体资格进行了严格的规定和限制，然而目前我国建筑市场尚未完全规范，不具备相关资质承揽工程的现象屡见不鲜。为此，本文结合我国建筑市场现状和建筑领域内各方实际情况，本着解决实际问题的态度，从发包人与资质不符的承包人所签合同的合同效力、相关风险以及发包人的防范措施等几方面进行简单的探讨。一、与不具备相关资质的

2、施工企业所签合同的效力（一）施工企业资质规定《建筑业企业资质管理规定》第三条和第五条规定，建筑业企业应当经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。而不同的承包主体按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件划分为不同的等级，如《建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准》将装修装饰企业分为三个等级，不同资质等级的企业应在规定的范围内承接工程，一级企业，可承担各类建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。二级企业，可承担单位工程

3、造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。三级企业，可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装饰（建筑幕墙工程除外）的施工。《建筑法》第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。6（二）与不具备资质企业所签合同效力《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工

4、合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同，建设施工合同无效。上述关于承包人未取得相应资质签订的施工合同无效的条款属于法律强制性规定。所谓强制性规定是指因违反法律、法规和社会公共利益自始无效，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同的几种情形。建筑工程关系着民众的切身利益，且是一个长期而复杂的工作。被认定为不具备相关资质的施工企业说明其不具备法律规定的承揽该工程并组织施工的人力、财力、技术力量和相关经验，若让其进行施工则可能存在工程质量和施工安全隐患，不利于建筑市场长期发展，也不利于社会的和谐、

5、稳定。因此我国大量法律法规及部门规章皆明确规定与不具备施工资质的施工企业签订的合同无效。然而，不能忽视的是我国建筑市场尚不成熟，相关从业单位和人员良莠不齐，如果一刀切地判定承包企业不具备相关资质则所签合同无效，再按照《合同法》关于无效合同处理方式的相关规定进行财产返还、折价赔偿，不仅不利于国民经济的健康发展，也有悖于法律的相关精神。因此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》允许不具备施工资质的承包企业有合同效力补正的机会。其第二条、第五条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，

6、应予支持。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。由此可知我国法律虽然规定了承包企业不具备施工资质所签订的合同无效，但同时也给予承包企业合同效力补正的机会，即只要承包企业在竣工验收前取得相关资质或其所承包的建筑工程通过竣工验收皆可按有效合同请求支付工程款。（三）无效合同的处理关于无效合同，《合同法》第五十六条、五十八条、五十九条规定，无效的合同合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，6应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应

7、当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的

8、，不予支持。二、发包人将工程发包给不具有相应资质施工企业的法律风险