论我国刑法中的罪刑法定原则

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1、论我国刑法中的罪刑法定原则　　余金龙　　【内容摘要】新的《中华人民共和国刑法》于1997年10月1日正式实施。这一部新刑法与《79刑法》最大的不同就是引入了罪刑法定原则，而修改删除了《79刑法》中具有中国特色的类推原则。从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定司法的现象。这一改变，使人们看到中国特色的社会主义又向民主法制迈出了具有重大实质意义的一大步。　　【关键词】罪刑法定渊源机能现状　　1、引言　　自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也已有十余年。罪

2、刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之义，以及如何推进罪刑法定在我国的深入。　　2、罪行法定原则的概念及内容　　2.1罪刑法定原则的概念　　罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。学者们也各自给出了罪刑法定的概念。日本著名的刑法学教授中山研一

3、先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行以前，用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”[1]此外张明楷教授也认为：“根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求行为构成犯罪以及受到刑罚处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。”[2]被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈用拉丁文对罪刑法定原则的经典表述为:“Nullumcrimensinelege，nullumpoenasinelege”(没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚)。[3]我国刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为

4、的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。从而确定了不同于79年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定司法的现象。这一改变，使人们看到中国特色的社会主义又向民主法制迈出了具有重大实质意义的一大步。　　2.2罪刑法定原则的内容　　罪刑法定主义的内容是什么?学者之间意见有所不同。德国学者贝林格认为，罪刑法定主义的内容包括如下四点：1.排除习惯法于刑法规范之外;2.刑法不承认溯及效力;3.刑法上不许不定期刑;4.不许类推。日本的内藤谦教授主张，罪刑法定主义的内容分为形式方面和实质方面。前者包括：1.法律主

5、义;2.事后法的禁止;3.类推解释的禁止;4.绝对的不定刑的禁止。后者包括：1.明确性原则;2.刑罚法规正当的原则。我国刑法教授张明楷先生一直致力于日德刑法的研究，他对罪刑法定原则的理解和内藤谦教授主张相似。所以笔者根据张明楷教授07版刑法关于罪刑法定内容的论述加以整理如下：罪刑法定原则的基本内容可以分为两个部分：形式的侧面与实质的侧面。形式的侧面包括法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。1、法律主义。规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定法律;规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法和判

6、例不得作为刑法的渊源;2、禁止溯及既往。规定对行为时并未禁止的行为科处刑罚;对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止;事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;事后提高法定刑;改变刑事证据规则。3、禁止类推。需要判断的具体法律事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。4、禁止绝对不定期刑。法律事先规定了绝对确定的法定刑，没有留给法官裁量的余地，阻却了不同犯罪、不同犯罪情节、不同罪行程度适用不同刑罚档的可能性。实质的侧面包括明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚。1、明确性。规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解

7、违法行为的内容、准确确定犯罪行为与非犯罪行为的范围以保障该规范没有明文规定行为不会成为该规范适用对象。就如法律巨匠孟德斯鸠所言：法律的用语对每一个都能唤起同样的观念[4]2、禁止处罚不当罚的行为。指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处的行为规定为犯罪，从而限制立法权。3、禁止不均衡的、残虐的刑罚。虽然我国现行刑法将罪行相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步与必然结果，轻刑化是历史发展的必然趋势。笔者认为各位刑法学者研究罪刑法定原则时都是以保护人权，限制刑罚的理念深入研究的，因此罪刑法定

8、原则的主要内容是限制刑罚权的肆意启动，保护人权。尽管各种学说不尽相同，但都是大同小异，相互涵摄，没有必要以哪家为一，综上所