商法总论第三章商事主体

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1、第三章商事主体商主体是构建商法体系的核心与基础。商主体的凸显解决了如下几个问题：第一、通过商主体来推定商行为，使商行为具有了可把握性；第二、商人作为商事关系确认标准的基础，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性；第三、对商主体的开掘使商法的体系建构有了可能性，使商法总论有了自己固有的内容。第一节商事主体概述一、商事主体的概念与特征（一）概念商事主体：简称商主体，又称为商人，是指通过创制而取得商事人格，以自己的名义实施商事营业，并在商事法律关系中享有商事权利和承担商事义务的法人、合伙团体和自然人。（二）商主体的特征1.人格的创制性商主体必须是依据商法规定的

2、条件创制出来，从而取得商事主体资格2.目的的营利性投资人创制商主体的目的在于追求利润3.人格的独立性指商主体拥有独立的财产，能以自己的名义从事商事活动，享有权利、承担义务，且可成为诉讼主体。商主体人格独立性的表现：（1）商主体同其投资人不同；（2）商主体与其拥有的企业不同；（3）商主体与其内部机构不同；（4）商主体与商业使用人不同。《深圳经济特区商事条例》第二章商人第五条商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。本条例所称商人，是指：（一）有限责任商人，包括各种有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构；　（二）无限

3、责任商人，包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织。　本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。《深圳经济特区商事条例》第二章商人第六条权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。法律、法规另有规定的，从其规定。　上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理人员不得设立商人，不得从事商行为。第七条未满十六周岁的未成年人不得设立商人，不得从事商行为。　未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人不得成为合伙人。二、商事人格与商事能力（一）商事

4、人格商事人格：指某一社会主体作为商主体而存在的资格。问题：商人的本质是什么？按照新商人主义商法观，商主体的本质规定性不在于实施商行为，商行为只是商事能力的结果，而商事能力又是商事人格的结果，因此，商事人格才是商主体的本质所在。商人人格的一般要件：商人人格的取得关键看是否满足法定要件：1.拥有商事企业；2.有商业名称；3.依法置备了商业帐簿；4.履行了商业登记手续。（特别：对于非登记的“必然商人”的认定，有时需要借助于商事惯例。）课堂讨论：请通过下面的法律条文分析商事人格的意义是什么？《个人独资企业法》第31条：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿。”《合

5、伙企业法》第38条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。《公司法》第3条:公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。理解公司人格的本质及意义在法律上，公司具有独立的法人人格从经济学角度看，公司人格是作为公司各方利益主体尤其是债权人与股东之间进行利益平衡的机制而存在的。“法人与其说是一件事物，毋宁更近于一种方法”。公司人格是股东有限责任的基础。二、商事能力（一）概念商事能力：指商主体从事商事营业所应具备的资格，包括权利能力、行为能力和责任能力。商事能力与民事能力的比较区别民

6、事能力商事能力主体二元主体三元主体时间始于出生、成立有能力实施行为时目的生计、家计营利取得自然取得创制取得产生不同能力异时产生三种能力同时产生内容不同主体相同不同主体互异（二）商事能力的内容1.商事权利能力商事权利能力：指商主体在核定的经营范围内通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。在我国“营业执照”是商事主体的主体资格和商事能力的双重证据。商事人格与商事权利能力紧密相联，但又有所区别:（1）性质：商事人格是一种事实判断，商事权利能力是一种价值判断。（2）逻辑次序：商事人格是商事权利能力的原因，商事权利能力是商事人格的结果。（3）定位：商事人格是商主体的原因，商事权利能力是商主体的结

7、果。（4）内容：任何商主体，在商事人格上是相同的（同一化），但其权利能力却千差万别（相异性）。（5）基础：商事人格基于自然法产生，商事权利能力基于实在法产生。自然法（NaturalLaw)与实在法（PositiveLaw）实在法：国家制定的法,人类社会的现存法律。自然法：“实在法”的对称，指反映自然之秩序、体现人类之理性、普遍适用于人类一切行为的永恒法则。在西方法律思想史上，古希腊就开始出现“自然法学”的法哲学理论。自然法学认为自然法超越于实