论海商法中国际惯例的性质与地位——兼论对《海商法》第268条和269条的修改

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1、万方数据第17卷2007竿1月中国海商法年刊AnnualofChinaMaritimeLawV01．17Jan．2007[文章编号]1003．7659．(2006)01—0129．09论海商法中国际惯例的性质与地位——兼论对《海商法》第268条和269条的修改余妙宏1’2(1．浙江万里学院法学院，浙江宁波3151002．大连海事大学法学院，辽宁大连116026)[摘要]通过对国际惯例的性质分析，认为海商法中的国际惯例是一种任意性规范，不包括强制性规范；是一种实体法意义上的惯例，不包括冲突法上的惯例；是中国海商法的渊源之一。在此基础上，对中国《海商法》的修改与完善提出了建议。[关键词

2、]国际惯例；任意规范；实体规范；法律渊源[中图分类号]DF961．9[文献标识码】A国际惯例首先起源于海事国际惯例。我国《海商法》第268条第二款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”其规定源于我国《民法通则》第142条第三款。那么我国海商法所使用的国际惯例到底指的是什么?国际惯例的法律性质及法律地位如何?国际惯例在我国海商法又该如何适用?为论述方便，下文将海商法中的+[收稿日期]2006．10．26。[作者简介]余妙宏(1976一)，男，浙江淳安人，讲师，博士研究生；E．mailyumh@mlmax．con万方数据130中

3、国海商法年刊第17卷国际惯例统称为海事国际惯例。一、海事国际惯例是一种任意性规范在对国际惯例的性质进行界定之前，首先有必要区分“习惯”“惯例”“通例”这几个基本概念。在英语中，“custom”“usage”“practice”三个单词都有“习惯”“惯例”“惯常做法”等多种含义，在词典中也被用于交叉解释，但在英文含义里面则存在一定的区分。某一行为的明确而持续的惯行则为“usage”，而只有具备了心理因素的法律信念的“usage”才能构成“custom”，“practice”则通常被作为惯常做法来使用。一般而言，某一特定领域内的习惯(custom)由惯例(usage)形成，而惯例又来源

4、于惯常做法(practice)。习惯(custom)是有法律约束力的，而惯例(usage)则尚未获得法律拘束力，习惯(custom)是由惯例(usage)发展而来的。陈安先生曾经提出过异议，认为在汉语的用法中，“惯例”语气更强于“习惯”，“惯例”的“例”，有“先例”“规例”“规则”“条例”“法例”等诸含义，“惯例”诠释为“由习惯形成的规例”，相应的《国际法院规约》第38条中的“internationalcustom”译为“国际惯例”，更切合于中国社会生活和日常习惯用语的实际。①但笔者认为在法律文本中，将目前已经约定俗成的“习惯”与“custom”相对应，而“惯例”指的是“usage

5、”，在泛称的时候则常用“practice”，即惯常做法。(一)海事国际惯例不同于国际习惯国际习惯特指作为国际法渊源之一的具有法律拘束力的法律规范，作为国际法的一部分，优先于我国国内法适用。而国际惯例自身并不具有法律的拘束力，它是任意性规范，只有在当事人明示援用或法院认可时才有拘束力。《国际法院规约》第38条规定，国际法院在裁判中可以适用国①陈安．论国际惯例与有法必依的统一[J]．中国社会科学，1994(3)：46—47万方数据2006年论海商法中阑际惯例的性质与地位131际条约和国际习惯(internationalcustom)及一般法律原则，这种“国际习馁”，就是“有了涯据表明以

6、被接受鸯法德的一般蠼常做法(generalpractice)”。著名国际法学家王铁崖先生认为，应使用“国际习惯”一诵称呼匿际法的一种溅源，它是各国重复类似的行为赢形成具有法律拘束力的结果，它必须具备“常例”(USUS)与“法律确信”(opiniojuris)主客观两方面的因素，因此“习惯”有别予“惯铡”。①国际习惯被人嬲信奉为法律，同国际条约一样具有国际法上的约束力，如有违反，则国家应承担相应的国际责任。在这里，强制性是与“国际浮暝”藉对癜酶，磷“国际惯例”纹指迸来具有法律拘束力的法律规范。偿王铁崖先生又同时认为狭义的“後移

7、

8、”专指“习惯”，襁广义上的惯例既包括“习惯”，也包括尚

9、未有法律拘束力的惯例。这就造成了目前国际惯例一词含义的不确定性，表现在我国许多学者在谈到《民法通则》中“溺际惯铡”一词时，认为圜际惯例包括强制性国际惯例与任意性圜际惯例两大类。相应的，也认为海商法中的海事国际溃德可分为任意经惯铡穰强制性惯镌秀种。②笔者认为，这种区分造成了国际惯例性质上的混淆。从性质上讲，《民法通掰》和《海商法》所指的“国际惯铡”只麓是任意性规范，不可能包括强制性规范。我国《民法通则》第142条第三款以及《海商法》第268条第二款确立了“国际条约优先、