试论刑法中的行为概念

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1、·法学研究·2010年3月（上）试论刑法中的行为概念王婧然摘要本文通过分析大陆法系刑法理论中行为概念的因果行为论、目的行为论、社会行为论及人格行为论等行为理论和英美法系行为理论中的行为概念和控制原则，并对我国现存行为概念的争议问题加以评议，从而重新界定了刑法中的行为这一刑法理论中最基本的问题，试图解决不作为行为的性质问题、抛弃了行为概念的意志支配因素以解决忘却犯和原因上的自由行为的问题、以及将刑法中的行为概念区别于犯罪构成要件客观方面的行为和犯罪行为等相关概念。关键词行为危害行为犯罪行为控制原则中图

2、分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)03-012-03法谚有云，“无行为则无犯罪”。马克思也有一句经典名言：的身体动静。社会行为论实际上是综合因果行为论和目的行为“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本论的见解而形成的综合性的行为理论，虽然在这种理论的范围不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”行内，各种主张之间存在一定的差异，但有一点是共同的，即追求行为是犯罪成立的前提，在现代刑法理论中处于重要的地位。但为的法的、社会的意义的。社

3、会行为论引入“意识支配可能性”是，自从古斯特夫·达德·普路赫在1904年发表其论文《刑法体的概念，似乎可以把作为与不作为，故意与过失都纳入行为的概系中的行为概念的意义》以来，刑法理论中关于行为概念的争论念中。但是，意识支配可能性的范围如何确定，意识支配可能性就一直存在，不能达成共识。本文以期通过对两大法系刑法理论有无时间限制等等难题都没能解决。此外，对于，何为社会意义，中行为概念的对比，结合我国刑法理论中关于行为概念的争议，学者存在争议，这也成为社会行为论受到质疑之处。能够对行为概念的重新界定起到有

4、益的启示。（四）人格行为论及评析一、大陆法系刑法理论中的行为概念及评析人格行为论是日本刑法学者团藤重光于1957年创立的，其纵观刑法学界行为理论的研究，以大陆法系行为理论最为成主张刑法上的行为是行为人人格的主体性现实化的身体动静。熟。大陆法系行为理论研究的行为，是在构成要件符合性判断之日本刑法学者大塚仁也赞同人格行为论的观点，并提出了四点补前的行为，是作为犯罪前提的行为。只有在对行为进行构成要件充：其一，作为犯罪概念基底的行为，因为是刑法评价的对象，应符合性、违法性及其有责性的判断之后，才能确定该行

5、为是否为该是事实性行为，不能是已经经过某种刑法评价的规范性行为。犯罪行为。在对行为概念的争论中，大陆法系主要有四种代表性对此，笔者深表赞同。其二，人格行为论把行为作为刑法评价的的行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。对象，不仅要受到构成要件符合性的判断、违法性的判断，而且也（一）因果行为论及评析要受到最终的责任判断。其三，将作为行为主观方面的标志，由因果行为论，又称自然行为论，是由德国著名刑法学家李斯因果行为论和社会行为论中使用的“有意性”一词，改变为行为人特、贝林格创立的，以实

6、证主义为其哲学基础，主张行为是由主观主体展开的心理状态。其四，在关于作为行为客观方面的身体意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。由此，行为两个动静方面，提出事实性认识的可能范围内，附加“社会上有意义”特征：有意性和有体性。因果行为论的缺陷是无法将不作为涵盖这种限制。但是，难题在于如何协调“社会上有意义”与“行为人到行为的范畴中，不作为缺乏有体性的特征，很难将其解释为物人格的主体性现实化”，这也成为大塚仁教授所主张的社会行为理上能够感知的身体动静。因此，因果行为论主要存在于19世论的缺憾。人格行为论

7、的缺陷也就是在于以抽象意义的人格来纪，20世纪30年代在德国开始兴起一种以目的论为哲学基础的定性行为使行为概念更加难以把握。行为理论。综合而言，大陆法系行为理论对行为的定性还存在如下问（二）目的行为论及评析题：一是仅将“有意性”作为行为的前提，无法解释过失特别是无目的行为论，是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的，“二战认识的过失行为，如忘却犯。二是仅以身体动静作为行为的客观后”受到德、日刑法学者的支持。目的行为论认为行为是受目的界限，无法解释不作为。三是没有说明行为构成要件之间的辩证支配的身体运动。目

8、的行为论的难题在于无法解释过失行为的关系。性质。威尔泽尔认为，故意行为是指向构成要件性结果的目的行二、英美法系刑法理论中的行为概念及评析为，过失行为则具有指向构成要件性结果以外的目的性，虽然过英美法系较少采用成为法，没有出现一个经过确切定义的行失行为具有指向法律上不重要的结果的目的性，但是它仍然是目为概念，但是，为了通过对两大法系行为理论的比较得出更科学的行为。例如意图杀害甲而向甲开枪的场合，故意杀人行为（目的行为概念，在此做简单介绍。的行为）当然存在，但假如是为了夺