从行政规范体系角度的定位中

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1、从行政规范体系角度的定位中三、判断标准的基础：行政职权体系的纵向等级或内外区别在上述讨论法律规范的判断部分涉及到了判断的形式标准和实质标准的区别。止因为这些区别，导致行政规范体系中法律规范（法规命令）与非法律规范（行政规则）的不同定位。进一步深究这些判断标准是如何形成的，则明显地可以发现这些标准各自所依赖的对国家（行政）和社会的关系的认识基础截然不同。（一）纵向等级型：职权一渊源的关联在形式判断标准中，行政规范的渊源是至关重要的。由于行政规范的渊源乂是由规范制定行为主体在行政组织体系屮的地位所决定的，因此，形式性判断关键在于通过认定谁是相应行政规范的制定主休。确切而言，是由

2、行为主休的地位及其职权确认行政规范的具休渊源，由此也确立了该渊源在整个行政规范体系中的地位。例如，《宪法》第89条第1项规定国务院拥有制定行政法规的权力，而行政法规这种行政规范渊源的性质和地位并非是其自为而成的，其性质和地位理所当然地是由第85条所规定的国务院在我国国家行政休制屮具有最高国家行政机关的地位所决定的，由此以行政法规为渊源的行政规范也相应在整个行政规范体系中理所当然地居于最高的地位。相应地，部门规章和地方政府规章等其他的行政规范也由各口对应的制定职权主体行政机关决定其性质和地位。由于行政职权体系是由金字塔形等级体系构成的，对应的行政规范的渊源在性质和效力上也同样

3、相应地表现为金字塔形结构。在这种结构内部，行政职权和行政职权Z间因关系性质不同而导致行政规范渊源关系性质的不同。当行政职权Z间体现为上下隶屈指挥支配关系时，行政规范渊源的性质和地位也因此产生上下不同的等级。例如《立法法》第79条第2款规定行政法规的效力高于规章。而当行政职权之间体现为不具有上述隶属指挥支配关系时，则行政规范渊源体现为同性和同效。《立法法》第82条规定：“部门规章Z间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。这里可以看到，行政职权的纵向等级性直接决定着行政规范渊源的性质和地位。依同样的原理可知，制定行政规定的主体本身所具冇的行政职权等

4、级也决定着各类行政规定相互Z间的等级关系。值得关注的问题在于，上述行政法规、规章等有名规范是同对应的行政职权一样处于纵向等级序列关系Z屮，那么，作为行政规定的无名规范与此冇何关联。关于这一问题，如同样从制定权主体出发分析，那么行政规定虽然在渊源方面不具有行政法规等法定形式，但这仅仅只是形式本身意义上的区别，形式的自由并不改变行政规范的渊源依然受制于相对应的行政职权这一规律。因此，在整个行政规范休系屮，作为无名规范的行政规定也与有名规范一样，作为其对应的行政职权体系的“镜像”，自身也构成纵向效力的等级序列体系。当然，此时其外在形式不能被称为行政法规或被叫作规章Z类的名称，只能

5、体现为诸如某某政府或某某机关的某某文件或某某命令等等。而当需判断这些行政规定彼此之间的效力等级地位时，也只有将其还原到制定主体，才可能清楚地得到判断其在整个行政规范体系中地位和效力的标识。由于行政职权体系是一个统一体，而这个体系又非屈自立封闭体系，其本身也成为包括有名规范在内的行政规范休系的一部分。从上而的分析屮已经可以明显看到形式性判断标准背后所依靠的职权一渊源关联的认识基础。但必须注意的是，职权一渊源之间关联性的存在并不能由此推演岀法律规范（法规命令）和非法律规范（行政规则）的差异及其在渊源上的不同反映。相反，当行政职权体系构成金字塔型的统一体时，对应的行政规范体系也应

6、是统一的，月•行政规范彼此Z间的区别只会是在形式上被叫作不同名称而没有理由当然地推导岀在本质上有法律规范和非法律规范之别。这也正是形式性判断标准在目前所面临的最致命的缺陷。从制度形成史的角度看，行政规范休系内部分化为法律规范和非法律规范两个部分，最早起因于1989年4刀最高权力机关所通过制定的《行政诉讼法》。该法确认行政法规、地方性法规和规章为法律规范[24]・当然，在《行政诉讼法》屮立法者并不是以明文的方式宣布何为法,而是以确定法院在实施对行政的司法审查时应持有的依据的方式，即确认合法性依据只能由法提供的方式间接地宣布了何种行政规范为法律规范。此后在《立法法》中，行政机关

7、制定的以行政法规、规章为渊源的行政规范已经明文被规定屈于法律规范。但在此Z前，包括宪法在内的法律休系自身虽然规定了如行政法规、行政决定等各种行政规范的渊源，但并没有规定何种行政规范属于法律规范，或者何种不是[25]•同样，相同时期的行政法学界也并没有持上述在目前已经屈于学术主流的观点，即仅仅将行政法规和规章定位为法，而是广泛全而地以作为整休的行政休系内在的职权一渊源关联对应关系为思考基础构筑行政法的规范休系[26]・以整个行政职权一行政规范渊源的体系为前捉，《行政诉讼法》和其后的《立法法》乃至行政法学界的主流观点基