警察权的私权基础

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1、警察权的私权基础德国的法经济学家佐背［1754—一1831］在他的九卷巨著《国民经济》的第七卷《国民经济基本原则下的国家警察》中说过：“促进人们共同愉快幸福地生活，预防肓接从共同生活屮产生不足，这是国家警察唯一的独自活动空间。”英国的法律思想家阿克顿［1834——1902］也说过：“良知越是更积极地走向社会牛活的前沿，那么，我们考虑得更多的就不是国家已经作了什么，而是国家允许人们能做什么；那么，我们考虑得更多的就不是国家的行为一一它的行为的力量以及对这种力量的运用，而是对国家权力的限制及其对权力的分立。”［1］以上

2、两位学者的经典论述非常精辟的指出了警察的职能和警察权与私权保护的天然关系。在本文中，笔者正是着眼于警察权的私权文化基础，展开对警察权价值取向和功能定位的再审视、再思考的。一、公私法划分理论的起源与发展及由此对法律调整范围之界定的重新审视在从私法的视角探讨警察权问题之前，我们需要先对公私法划分理论的起源和发展进行梳理。而梳理公私法划分理论的起源，离不开古老但至今仍然绽放出强大生命力的罗马法。它是目前唯一能追溯其一千多年的、跨越人类历史最壮观和最关键时期的发展进程的法。公元前后，庞大的罗马帝国屹立于世界的西方，地跨亚、

3、欧、非三洲，疆域广阔，地理差异大，各地经济发展不平衡。以土地兼并形成的庄园格局、战争带来的资本原始积累、帝国丰富的廉价劳动力和天然资源以及庞大的国内市场需求奠定了商品经济发展的客观基础，强大统一的帝国政权和发达的交通使商品流通和交换的繁荣成为可能。在商品经济的发展过程中，人们逐渐培养了平等、自由和尊重的强烈意识。这种意识与迅速传入罗马帝国的古希腊自然法思想相结合，孕育并催生了以物权和商品交易规则为主要内容的发达的罗马法律制度和成熟的法学理论。k这样的背景下，作为古罗马五大法学家之一的乌尔比安首先提出了公私法划分学说

4、。他认为：公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关“罗马国家的稳定”；私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，“涉及个人福利。”［2］在同样的背景下，私法极度发达，公法极度薄弱也是自然的结果。但是，这并不意味着公法的可有可无。广阔的疆域仍然需要强大的政权维持，公法的存在自有其现实的政治基础。只是在当时特定经济和政治因素双重影响下，公法被极度浓缩。然而即使在这样的状态下，我们仍然可以发现，乌尔比安的公私法划分理论从来没有将公法和私法截然对立起来。公法并不排斥私利益的保障，私法也不排斥公共利益的实现。

5、公私法的划分只是说明二者的法律功能定位和调整范围有所不同。具体地说，公法调整公共领域的国家内部关系和国家与社会关系，它将公共利益和公共秩序的保障作为首要的价值选择；私法调整私人领域的不同社会单元之间的关系，它将私权利保障作为首要的价值选择。在论述公法与私法差异的同时，我们也注意到二者之间存在的关联性。事实上，没有公法的支撑，公民的私利益很难得到充分保障，没有私法做基础，公共利益和公共秩序维护必然成为空中楼阁。二者应当是相辅相成的，甚至对于很多具体制度，我们很难单纯的界定为公法或私法，二者往往是交织在一起的，公法与私

6、法之密切关系可见一斑。例如，根据当时的规定，人们可以在契约中规定不对过失负责任，但是却不能对诈欺作出这样的规定，因为不让欺诈占便宜这涉及一般利益。同样在嫁资制度中有大量旨在保护妇女的嫁资不受损害的规定，妇女不能放弃这一法律照顾，因为国家重视维护妇女的嫁资；父亲也不能免除监护人报帐的义务,因为国家重视保护受监护人的财产。从另一个侧面讲，公法通过很多具体规定在调整公共关系领域的同时，也对私权利保障产生间接影响，私法通过很多具体规定调整私人之间关系的同时，也影响着公权力的行使。后世，公私法划分理论在争议中曲折的发展。特别

7、在中世纪，虽然仍有奥古斯丁和托马斯・阿奎那等神学家的法律思想闪现，但在教会和世俗君主的世俗统治下，法律分裂为教会法和世俗法两部分，法学成了神学的婢女，公法与私法的划分不值一提。正如恩格斯所说：“中世纪是从粗野的原始状态发展而来的……政治和法律都掌握在僧侣手中，也和其他一切科学一样，成了神学的分枝……法学还久久处于神学控制之下。”[3]直到18世纪，与天赋人权、社会契约等宪政思想相结合的自然法学，才结束了一直以来对公法三缄其口的“忌讳”，公法与私法的区分才真正具有了实际意义。特别是19世纪以来，公私法划分的理论得到长

8、足发展。围绕公私法划分标准和存在的合理性与否衍生出许多学说，这一时期，德国关于公私法划分的理论发展引人注目。我们引用萨维尼的一段话来阐述当时的主流思想。他说：“倘若我们综观整个法律,我们可把它划分成两个领域，即国家法和私法。第一种法以国家为内容,是有机的民族现象；而第二种法是法律关系的整体，这些法律关系关涉到个人，个人在其中可以开展自己的内在生活，并把自己塑