自提式PPP特许权协议的风险管控之难

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1、自提式ppp特许权协议的风险管控之难有别于传统应标式PPP,自提式PPP增加了社会资本主动参与的因素。应标式是在传统的“政府规范一一可行性研究一一批准立项”结束后，政府发布公告，通过竞争性方式公开招选PPP项目特许经营商，有意参与且符合资格条件的社会资本方可以报名参加投资竞争。所有参与投资竞争的社会资本方必须严格按照政府发布的投资人甄选文件（通常为招标文件）中设定的交易结构和核心边界条件，在不对项目协议不可谈判条款提出调整建议的前提下，提交技术方案、财务方案、管理方案和法律方案，通过各方案的综合打分比较和后续谈判获得项日的特许经营权。自提式乂称民

2、间自提（UnsolicitedProposals）,根据世界银行卜属的政府和社会资本基础设施咨询基金（PublicPrivateInfrastructureAdvisoryFacility,IT1AF）专题报告,一般而言包括三种情形：没有被邀请投标的提议；可能不在政府预算或政策框架范围内；项目需求及目标尚未被有效识别。社会资木方釆取自提式PPP项目发起方式主要出于以下几点考虑：避免激烈的竞争过程，顺利获取项目；社会资本方拥有项目所需关键技术的知识产权；公开招标的费用较大，对政府和社会资本方的经济性均较差；加快未纳入规划项目的开发速度。自提式PPP

3、项目的关键流程经国务院同意由六部委联合发布、2015年6月1H止式施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）对PPP的定义、适用范围、合作形式及期限都做了明确的规定。《办法》将特许经营的范围由过去的市政领域扩充至能源、水利、交通运输、环境保护等。《办法》第5条对合作形式做了明确列举加概括，并指明外包类、私有化类和不含运营的BT等其他更广义的PPP模式不属于《办法》所规定的方式。在期限方面，《办法》规定，应根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资冋收期等综合因素确定，最长不得超过30年。如果进展顺利，自提式P

4、PP项目运作的关键流程大致如下：社会资木通过自提方式发起PPP项目——政府方通过VFM（ValueForMoney,物有所值论证）进行可行性论证一一PPP项目立项一一PPP模式选择一一双方通过竞争性谈判对交易结构进行设计一一准备谈判文件（此吋不含协议文本）一一如有多家社会资本方，此时要进行方案比选（技术方案为主）一一对边界条件进行谈判一一起草协议及谈判一一项目协议草签一一设立项目公司一一完成融资一一正式签署项目协议一一项目建设一一项目运营一一合同终止。PPP特许权协议的性质行政合同说的主张者持有一较为有力理由在于特许权协议内容中政府有权对项目运营

5、进行监督检查，亦有权在公共利益需要时提前收冋特许经营权。另外,PPP项目指向的对象为公共产品或公共服务，这些都需要政府通过行政行为授予。此外，协议中政府往往还会给予项目运营者优惠政策或承诺，如税率降低、价格调整、可行性缺口补贴及竞争限制等，这些均需要政府具体行政行为予以配合。然而，笔者却坚持民事合同说。尽管政府对PPP项目享有监督检查权，但该监管并不能想当然地与行政行为中的监管画上等号，该监督检查权的行使不应妨碍PPP项目正常运营。尽管PPP项目的实施须经项目审批、PPP模式审批、具体方案的审批等一系列前置性审批程序，但这些前置程序仅关乎PPP特

6、许权协议的成立及生效要件，并不能说明协议的本质。尽管PPP特许权协议的订立及履行依赖于政府行为的配合，但究其实质又独立于行政监管。此处可类比观察国有建设用地使用权的有偿出让，一旦政府不能或不愿履行合同，导致相对方不能实现合同目的的，政府方应给予相对方合理补偿。尽管政府既是规则的制定方，又是合同的一方当事人，但不能因此就得出PPP特许权协议是行政合同的结论。应注意的是，行政权的行使是政府方履行合同义务的必要手段，并非目的。PPP特许权协议中的风险管控特许权协议作为双方当事人权利义务的依据，是解决纠纷、分担风险的有效途径，每一个条款中的细节都不容忽视

7、。实践中，除了采用标准合同文本，双方往往述会签订关键条款和补充条款，这是抵御风险最为微妙之处，因而考验着社会资木方的研究及谈判水准。同时，有效的风险化解和疏导离不开专业人士（包括但不限于法律、财税）的指导和协助，一个规范有序合法的投资结构、股权架构、管理模式将会帮助社会资本方走得更远、更稳。细化协议中的评估、收购条款在政府根本违约导致特许经营权协议被提前解除的情况下，项目公司尚未收冋投资，更无可能实现预期利益。在这种情况下，以BOT项目为例，政府一般会提出按照评估值无条件收购项目，但对于评估收购的启动、方法、程序等细节却极少约定，一旦发生争议，对

8、项目公司极为不利。不同的评估方法、评估程序将会导致不同的评估结果，会对项冃的评估值、政府的收购价产生巨大影响，也直接影响投资人的收益。拒