我国处理违章建筑的法律制度研究

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'我国处理违章建筑的法律制度研究'
. . . .建筑法规作业  综观违章建筑各种定义,我们可以发现以下共同点:第一,违反规范性法律文件当中的义务性或禁止性规定。一般是指违反《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)等法律以及相关行政法规、部门规章以及地方性法规和规章的规定。 第二,因违建人未获行政主管部门的审批、许可,或未严格按照主管部门的审批、许可进行建设活动而成。第三,未经行政主管部门依法认定。   本文认为,违章建筑是指违反规章以上规范性法律文件的义务性或禁止性规定,未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而进行建筑活动所产生的,经有权行政主管部门依法认定其违法性和社会危害性的建筑物以及其它建造设施。   我国法律并未对违章建筑进行分类。有人将违章建筑大体上分为违法用地型和违法建设型两种类型。 本文按照违章建筑所违反的管制规定的类型进行分类:   1.违背规划型,即没有获得城市总体规划、建设用地规划、建设工程规划的审批或者超出规划审批的范围建设而成的建筑,包括擅自占用已规划的公共用地进行建设。   2.非法用地型,即没有获得国有土地使用权,或者违反土地用途管理制度而为的建筑。   3.不当施工型,即未取得施工许可而进行施工或者虽有施工许可但未按许可范围进行施工的建筑。   4.擅自搭建型,即在已有的建筑物基础上未经审批而搭建附属设施,或擅自改变建筑物的正常结构或者通常使用功能而形成的建筑。   5.临建超期型,即在审批所规定的存续期届满后仍不拆除的一切临时性建筑物和构筑物。   6.其它类型,即在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反规划、建筑和土地管理等规范性法律文件以外的其它规定,对社会公共利益造成损害的建筑物或设施。   (三)违章建筑的法律构成要件   有学者首先对违章建筑的界定和法律构成进行了系统论述,认为违章建筑的构成要件是“两实质,一形式”。 所谓“两实质”,其一是妨碍社会公共利益,其二是不符合城乡整体规划;所谓“一形式”是指,违反了法定的建造程序,即未依法申办建筑用地许可和建设工程许可手续。该观点认为,只要“两实质”要件当中至少具备一个,并同时具备“一形式”要件,便可成立法律上的违章建筑。   笔者在借鉴“两实质,一形式”观点合理因素的基础上,结合本文对违章建筑的定义和分类,提出违章建筑的法律构成要件¬——“违法+行政机关认定”,具体如下:   第一,“违法”,即违反规范性法律文件当中的义务性或禁止性规定,具体表现为未取得或者超越用地许可、施工许可或规划许可。   第二,“行政机关认定”,即除了符合以上要件外,还必须由行政主管部门依照法定程序,运用自由裁量权作出是否违章建筑的认定结论,才发生法律效力。   其中,“违法”要件是判定违章建筑的根本所在,可单独使用。如果违章建筑的违法性显而易见,如没有依法办理审批许可手续,则初步推定是违章建筑,或说性质待定。 “行政机关认定”是一种形式上的正式判断,一旦经由行政主管部门作出符合法定程序的最终认定,则成为法律意义上的违章建筑。行政主管部门作出违法性认定的依据是有证据证明涉嫌违建行为不具备合法手续。这里不再将“危害社会公共利益”作为违章建筑的构成要件,而仅作为行政机关决定对违章建筑的后续处罚方式的法定依据,一方面方便现实操作,另一方面这也是尊重行政机关对违章建筑的行政管辖权,给予其认定和处理上一定的自由裁量权的表现。   (四)违章建筑的权属  我国学界曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“使用权说”以及“占有权说”等观点之争, 但一般不主张赋予违建人对违章建筑完全的民事权利,或者说物权。这主要是考虑到,违法的建设行为是一种不能得到法的正面评价的民事法律事实。本文认为,违章建筑的建造人在建设行为完成以后,在行政主管部门对其作出没收或拆除违章建筑的处罚之前,对违章建筑是一种事实上的占有状态。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)也作类似规定。   另外,《物权法》第三十条“合法建造”中的“法”应当作狭义理解,即法律、法规等具有较高层次的规范性法律文件,不应包括规章及其以下位阶的文件。也就是说,如果建造人的建设行为并未违反当时的法律、法规,而仅仅违反当时的规章所规定的建造手续,虽然该建筑物仍然属于本文所定义的违章建筑范畴,但建造人仍可依法取得对建筑物的所有权。 违章建筑在特定情形中是可以成立所有权的,只是该所有权的成立并不能否定行政处罚的必要性和应为性。   (五)经济法对违章建筑社会关系的规制   经济法是“国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称”。   经济法对违章建筑社会关系的调整空间常常被忽视。就违章建筑处理问题而言,民法解决了违章建筑私权确立和适度利用的问题,但不调整行政机关在处理违章建筑过程中的私权保障和程序合法问题,更谈不上对违章建筑处理制度的整体完善有何实质性的贡献;行政法在这方面无疑比民法更进一步,其规划管理制度、行政许可制度以及行政机关特有的行政处罚权力在很大程度上是我国当前处理违章建筑的直接依据,但是,尽管行政法能够在一定程度上运用内部的力量规制行政主管部门对违章建筑的处理,其所坚持的国家主义思维使之难以彻底保证行政机关在违章建筑执法活动中一心为着社会公共利益。同时,行政法毕竟不是以经济关系为主要调整对象,不但对民法所关注的违章建筑归属和流转问题无能为力,对违章建筑得以产生的一些根源性问题,如商品房开发市场、建筑市场和国家宏观经济形势问题同样力不从心。   经济法最主要的特性是:经济性,国家干预性和社会本位性。判断违章建筑社会关系应否由经济法进行规制,应当看违章建筑社会关系是否属于需要由国家进行干预的具有社会公共性的经济关系或社会关系。   首先,违章建筑社会关系在一定程度上具有经济性。   第一,资源与效益。违章建筑与合法建筑一样,其建设需要耗费大量资金、土地、劳动力、建筑材料以及水、电、气等资源,是人为配置资源的产物,同样应该讲究效益最大化。这主要包括违建人和违章建筑处理机关如何实现资源最优、效益最大。对于行政主管部门的执法而言,执法行为本身需要成本,而且还涉及到对已耗资源的处理效益问题。如何建构一个符合资源优化配置和经济效益原则的违章建筑处理制度,这个问题是违章建筑社会关系效益性的必然延伸。   第二,市场与盈利。违章建筑不是孤立的社会现象,与市场和社会有深刻联系。现实中,相当一部分违章建设行为以获取盈利为主要目的。例如,我国一些经济相对发达地区的集体土地使用权价值很高,用于商业开发的需求极大,一些集体土地使用权的所有人便违反国家有关法律规定将集体土地使用权用于出租、出让等商业行为;而开发商为了获取稀缺资源和高额利润,在没有经过用地规划的土地上进行违章建设行为。目前在我国一些大城市常见的“小产权房”便是典型例子。   并非所有违章建筑社会关系都具有经济性,但许多不具有经济性的违章建筑社会关系也可以由经济法进行规
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