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《委身于国内司法体制与国内法的跨国法律关系——合理性与可能性质疑》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、委身于国内司法体制与国内法的跨国法律关系——合理性与可能性质疑上海外国语大学法学院闫卫军一、问题的提出：矛盾中的跨国民商事法律关系随着西罗马帝国的崩溃，民族国家在欧洲不断诞牛。这一方面使得国际法成为必要另一方血也使得主权的概念得以产生2。而随着二十世纪以来民族独立运动的发展，以主权观念为基础的国际法不再是欧洲国家之间的国际法,而成为卅:界范围内处理国家之间关系的基本规范。然而，当世界被以人口和土地为依据分隔成为不同的主权国家，当主权平等的观念成为国际法的基木准则的时候，现代冲突法学的国际政治和国际
2、公法背景便已经产牛。一方面是派牛于国家主权的司法权和立法权受到主权的领土和人口范围的限制，另一方面，民商事交往往往又是跨国发生的，进而导致人最跨国民商事法律关系的产生人然而问题是，如果说一国国内的法律关系可以由各国的国内司法机关适用本国法律予以调整的话,那么对于这些跨国的民商事法律关系当如何调整？毕竟，跨国的民商事交往也需要秩序。实际上，正是这样一对才盾构成了现代冲突法学的基木逻辑起点。根据目前的国际私法理论，对于这种跨国的民商事法律关系主要有两种调整方法，即统一实体法的调整方法和冲突法的调整方法
3、。前者指通过缔结国际条约或承认国际惯例的方法形成规范跨国民商事法律关系的实体法规则，而后者是指由主权国家制定法律选择规范，并由国内的司法机关将根据此种法律选择规范选定的准据法适用于涉外民商事法律关系的调整方法餐山于统一实体法形成方式的限制，导致统一实体法的调整范围远不能覆盖所有的跨国民商事法律关系，从而使得冲突法作为一种次优的选择可能仍将长期存在幕根据冲突法的基本思想,在山国内的司法机构根据冲突规范选择跨国民商事纠纷的准据法时，被选定的准据法通常是与特定跨国法律关系冇关的某一国家的国内法,这样便形
4、成一对矛盾:跨国的民商事法律关系与国内司法和国内立法Z间的矛盾。由此引出的法律问题是,山国内法院根据作为国内法的准据法（这一准据法可能是法院地国家的国内法，也可能是法院地国家以外的其他国家的国内法，即相对于法院地国家的“外国法”）处理跨国民商事法律纠纷，是否与国家主权原则构成冲突？这一矛陌从根木上说实际是现行冲突法理论与国家主权原则Z间的冲突，也是近现代冲突法理论中的一个根本问题。与此相关的另一个问题是,在由国内法院适用作为准据法的外国法调整跨国民商事法律关系时，国内法院如何以及能否正确地查明和适
5、用外国法？
6、【英］劳特派特修订，《奥木海国际法》（上卷，第一分册），王铁崖、陈体强译，北京，商务印书馆，1971年M月第1版,1981年7月第2次印刷,第41、42、43目,第53・59页。2［英］劳特派特修订，《奥木海国际法》（上卷，第-•分册），王铁崖、陈体强译，北京，商务印书馆，1971年11月第1版,1981年7月第2次印刷,第67H，第98-99页。3关于“涉外”、“国际”与“跨国”民商事法律关系概念的辨析，请参见拙作《试论国际私法体系的重构及跨国民商枣关系的法律调整》，载《社会科学家》
7、1994年第2期及中国人民大学报刊复印资料《法学》1994年第8期。°黄进、何其生、萧凯编《国际私法：案例与资料》（上）,北京，法律出版社,2004年12月,第9-13页。'黄进主编，《国际私法》，北京，法律出版社，1999年，第19-22页。转引H黄进、何其生、箫凯编《国际私法：案例与资料》（上）,北京，法律出版社,2004年12月，第9-10®：韩德培、李双元著，《应当重视对冲突法的研究》，载《武汉大学学报（社科版）》1983年第6期；闫卫军著《试论国际私法体系的重构及跨国民商爭关系的法律调整
8、》，载《社会科学家》杂志1994年第2期。二、对萨维尼思想的检讨如果说巴托鲁斯是国际私法的鼻祖的话，则庐维尼是近代国际私法的鼻祖。正是从萨维尼开始才正式摒弃了法则区别说的桎梏，确立了从分析法律关系的性质入手來解决法律冲突,确定法律的适用的近代冲突法理论体系6。以一•批美国》者为代表的现代国际私法理论虽然对萨维尼以降的传统国际私法理论进行了猛烈的批评，然而其批评主要是针对传统国际私法的法律选择规则的，英提出的新理论也多在法律选择方法及其理论依据上予以创新，而对以冲突法的方法解决法律冲突，调整跨国民商
9、事法律关系这一基木思想本身不予质疑7。因此从某种程度上可以说，现代国际私法从总体上说仍然是萨维尼思想的遗产。那么对于由一国的司法机构适丿IJ外国法处理跨国民商事法律关系或涉外民商事法律关系这一近现代国际私法的基木思想木身的合理性和现实性,萨维尼木人是如何论述的？我国的学术界在介绍萨维尼的国际私法思想时多集中在其法律关系木座说上，而对其就适用外国法律的合理性所进行的论述却少有评介。其实萨维尼在提出其法律关系木座说的时候，首先需要解决的问题便是，一国的国内法院为什么要适用外国法？国内法
