银行贷款合同中独立担保条款的法律效力分析

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1、（2016.8.7第二稿）银行贷款合同中独立担保条款的法律效力分析一、概述独立担保是国际商会458号《见索即付保函统一规则》（URDG）规定的担保方式，是现代经济发展中不可或缺的一部分。随着时代的发展，担保方式也在创新，可以分为典型担保和非典型担保，典型担保为物权法、担保法明文规定的抵押、质押、保证、定金和留置五种方式，非典型担保是法律没有规定的，前五种典型担保之外的有担保功能的担保方式。实践中比较常见的非典型担保方式有见单即付的担保、见索即付的担保、无条件和不可撤销的担保、备用信用证等。在我国很多企业，特别是银行

2、贷款合同中经常出现独立担保条款，如“担保人提供无条件和不可撤销的担保”、“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，这是最常用的对独立担保的表述方式。但是，从国内法来看，独立担保条款的效力是否有效呢？是否真正能像贷款合同中约定的承担独立担保的责任呢？有人认为，独立担保条款与现行《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”相抵触，该法律条文表明担保合同的性质为从合同，而该条属于效力性强制性规定，与之抵触的合同约定理应无效。也有人认为，《中国人民共和国担保法》第五条

3、规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。“该条从文义上看，明确肯定了当事人有权对担保合同是否具有从属性进行意思自治，允许当事人通过意思自治作出选择，为独立担保的存在提供了法律依据。理论上存在分歧，那么到底独立担保合同是否有效呢？人民法院依据什么来裁判相关的案件？我们来看最高人民法院公报公布的案例［（2007）民二终字第117号】。二、公报案例阅览（一）案情简介湖南甲股份有限公司（以下简称甲公司）经董事会研究决定，于2004年4月16日与中国乙银行长沙华顺支行（以下简称

4、乙银行）签订一份《借款合同》，约定：借款金额2000万元；用途为资金周转；期限为2004年4月16日至2005年4月16日；年利率5.31%;按季结息，逾期按日万分之二点二一计收复利等。丙水殖公司（以下简称丙公司）为上述借款提供连带责任保证，并与乙银行签订《保证合同》，约定：担保的主债权为3000万元借新还旧贷款；保证方式为连带责任保证；保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用；保证期间为自主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，自2005年2月

5、28日至2007年2月28日，本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效等。该借款到期甲公司未归还，乙银行要求丙公司立即承担保证责任，引发本案诉讼。本案的争议焦点在于乙银行与丙公司签订的保证合同中约定的“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”条款是否有效的问题。（二）裁判规则最高人民法院认为，“根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我

6、国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。最高人民法院的判决表明独立担保合同或者条款在国内无效。（三）独立担保条款无效后的责任承担最高人民法院认为，“但应当看到，本院否定独立担保在国内交易市场中的运用之目的，在于维护担保法第五条第一款所规定的我国担保制度的从属性规则，因此，不能在否定担保的独立性的同时，也否定了担保的从属性。尽管丙公司可以因本案所涉保证合同中的独立担保条款无效而免除独立担保责任，但由于本案主合同即借款合同为有效合同，所以保证人仍应承担依约有效的从属性担保

7、责任即连带保证责任。”三、裁判依据指引最直接的指引法院裁判的依据有两个：民商事审判工作会议上的讲话第一，2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全“充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障”中提到，“关于独立担保的适用范围问题。担保法第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和

8、主合同一切抗辩权的担保等形式。这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。担保实务和审判实践对独