信托及信托持股的法律问题探析

《信托及信托持股的法律问题探析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、2009.6.24信托及信托持股的法律问题探析■上海办公室何俊辉李辰上世纪90年代，随着《公司法》的颁布实施，一大批集体企业、股份合作制企业纷纷改制成有限责任公司。这些企业多数存在着人数众多的职工持股情况，在改制时，为了满足有限责任公司股东不得超过50人的限制，一般都采取了委托持股形式。在当时的法律制度环境下，该种关系只能依据《民法通则》界定为委托代理关系。而《民法通则》并未对间接代理作出规定，在新《公司法》中，明确规定了未在公司登记机关登记备案的股东其股权不得对抗第三人。因此，在委托持股法律关系中委托人的权益一直都是存在着法律风险的。这些企业经过

2、多年的发展壮大，相当一部分具备了登陆资本市场的需求与能力，而人数众多的股权代持往往交织着各种利益关系的博弈而难以清理，这种情形成为了这些企业公开发行上市的重大法律障碍之一。2000年和2002年，中国证监会法律部先后发布《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（24号文）及《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（"5号文），明确对拟上市公司中存在职工持股会及工会持股的情形加以禁止。因此，自然人持股集中委托的主体只有自然人和公司，但前者由于法律关系不清晰容易产生权属争议而不被鼓励，而通过设立公司则在当时受到对外投资不得高于净资产50

3、%的限制而缺乏效率。《信托法》颁布后，信托持股一度受到了青睐，但或许是考虑到对信托理念、信托制度的理解与把握上存在欠缺，证监会一直在股票公开发行审核过程中对于拟发行人股权结构中有信托持股安排的，无论是自然人作为受托人还是机构作为受托人均建议避免采用。TCL集团股份有限公司于2004年1月在国内完成A股发行上市，这是国内首例运用信托方式实现职工持股并成功上市的公司。虽然如此，A股市场上运用信托持股并成功实现上市的案例仍属鲜见。笔者从今年9月11日证监会发审委审核通过的中材科技股份有限公司公开发行资料中获悉，中材科技的股东（发起人）南京彤天科技实业有限

4、责任公司即存在着信托持股的情况（2527名自然人通过49名自然人持股）。中材科技的成功过会，无疑会引来众多效仿者，也为诸多拟上市公司解决人数众多的股权代持的难题提供了明确的途径。笔者认为，实质股东与名义股东的分离具有一定的合理性，符合契约自由的精神，本身不具有违法性。新《公司法》亦未禁止一方当事人为另一方利益而代持股权，运用信托法框架中的股权信托关系完全可以解释和梳理实质股东与名义股东之间的权利义务关系。本文从我国信托法上的两个基本问题着眼，分析信托制度在信托持股实践中的有关法律问题。一、我国《信托法》上的两个问题解析信托是建立在信任的基础上，财产

5、所有者出于某种特定目的或者社会公共利益，委托他人管理和处分财产的一种法律制度。我国《信托法》将信托定义为：“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托制度在财产管理、资金融通、投资理财和发展社会公益事业等方面具有突出的功能，尤其是在完善财产制度方面发挥了重要作用，已经为世界上许多国家所采用。在发达的市场经济国家，信托业已经发展成为现代金融业的重要支柱之一，与银行、证券、保险并称为现代金融业四大支柱。但是，源起于英美法国家的信托制度与大陆法系的一些基

6、本民法观念存在冲突，大陆法系国家在引进信托制度时都或多或少地对其进行了改进，以求适用本国业已存在的法律环境。作者认为，我国《信托法》在继受英美法上的信托制度的同时，与“原汁原味”的信托制度存在两个非常大的区别：第一是对委托人权利的规定；第二是对信托财产独立性的规定。1＞信托委托人之权利设立一个信托，其当事人包括委托人、受托人和受益人。信托的收益由受益人而非委托人享有，从这个角度出发，委托人自信托设立之后，如果不是受益人之一，即从信托关系中脱离出来。严格意义上说，在信托生效后，信托文件如果未包含保留委托人权利的有关条款，委托人就对信托财产失去了任何权

7、利。委托人要享有权利，可能采取两种办法：一是在设立信托时明示地为自己保留某些权利；二是设立信托时指定自己为受益人之一，在这种情况下，委托人的身份己经发生变化，在行使权利时，他是以受益人的身份出现的。然而，信托毕竟是立于其他法律制度的根本之处，也是信托基本法律观念的枢纽。信托财产享有独立性的前提条件有两个：一个是转移所有权，另一个是区别管理，两者相辅相成，构成信托财产独立的充分必要条件。一方面,通过信托财产所有权的转移而区别于委托人没有设立信托的财产，区别于受托人的固有财产和受益人的其他财产；另一方面，除了不动产的登记外，还要将信托财产与受托人的固有

8、财产或者其他信托财产分别管理、分别记账。信托财产所有权转移的条件，因信托标的种类不同而存在差异，信托也因不同的标的而分为资