股权激励：ESOP、MBO的法律探讨

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1、股权激励：ESOP、MBO的法律探讨一、员工持股计划（ESOP）及管理层收购（MBO）的含义   ESOP(EmployeeStockOwnershipPlans，简称为ESOP)：即“员工持股计划”，在国外指由公司内部员工个人出资认购本公司部分股份，并委托公司工会的持股会(或信托机构等中介组织)进行集中管理的产权组织形式。   MBO（ManagementBuyout）：即"管理层收购"，也有人翻译为"经理层收购"和"经理层融资收购"，指管理者为了控制所在公司而购买该公司股份的行为。   从实践来看，ESOP、MBO是紧密联系的，有时还是交叉进行的。二者有一个共同点，就是公司所聘

2、用的高级管理或普通员工通过持有本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控制权结构，进而达到重组本公司并获得预期收益的目的。不管是经理还是员工，他们的身份由单一的经营者、受聘者角色变成兼有所有者的双重身份。当然，这两种制度的主体与方式有所不同：MBO的主要投资者是目标公司的经理和管理人员，ESOP主要是公司内部普通员工。   按照该制度设计者的初衷，旨在使管理层和参与持股计划员工的个人利益和公司更趋一致。在我国实施MBO、ESOP，还有利于促进公司治理结构的完善。同时，由此带来的公司所有者结构的改变，有利于解决长期困扰上市公司的管理层权益问题，加快对上市公司股权结构的优化。但由于受到

3、有关法律、国有资产转让难定价、管理层支付能力与融资能力，专业人才的匮乏等因素的制约，在我国MBO成功的案例还很少。同时，也暴露出许多问题，特别是对公司中小股东权益的侵犯现象，值得进一步探讨。   二、实践中凸现的主要问题：   1．持股方案的设计使信息披露很难充分   ESOP和MBO的方案设计变得越来越复杂，公司高管人员及相关利益者力图通过小股东看不懂的方式迂回，以间接的方式达到实际控制公司的目的。据深圳证管办披露，上市公司在下属企业推行员工持股大多没有履行必要的信息披露义务。其中不少公司将持股范围及其有关信息局限于高管层，实行“暗箱操作”。千方百计不让小股东了解转让过程、价格等

4、实质问题。实际上由于利益冲突，实施者在设计方案中难免有意无意地将不利于中小股东的信息淡化，从而实现持股者的利益最大化。   2．转让价格是持股方案设计中的一大难点   上市公司实施ESOP或MBO的交易价格是否公平，表面上看与中小股东无关。只是原控股股东愿意以其认可的“合适”价格贱卖，以求取管理层和员工的稳定；公司高管或员工持股机构完全乐得接受。不管是ESOP，还是MBO，不管是利用增资扩股还是股权转让，只要不是从二级市场上直接购买，就涉及到员工持股或管理层收购的增资或股权转让的定价问题，这也是ESOP和MBO是否能够成功的关键。　　   3根据现有政策，国有股权转让的定价方式不同

5、于民营企业。国有股权的转让价格一般不应低于每股净资产值，并且必须经过相应国有资产主管部门的批准，但根据政策法规可以享有优惠政策的除外。对于国有股权转让，根据国资企发［1997］32号文件，规定“转让股份的价格必须依据公司的每股净资产、净资产收益率、实际投资价格（投资回报率）、近期市场价格以及合理的市盈率等因素来确定，但不得低于每股净资产值”。相对而言，对于民营企业股权转让则较为宽松，一般经股权转让双方或相关利益主体协商一致而定。   但实际上问题在于：实施ESOP或MBO时交易的不是流通股而是非流通股，中小股东为非法流通股的增值作出了巨大贡献。既然“国有股减持”的瓶颈就是交易价格，

6、所有者始终不愿把减持价格与每股净资产接近；而现在管理层却可以近水楼台先得月。如果上市公司控股股东和其他实际控制人受到利益机制的驱动,并与中介机构一起"合谋"来确定可转让的非流通股的协议收购价格,将收购价格定在低于每股净资产值之下,结果是被收购人"让利贱卖"和收购人"从中渔利"。目前市场盛行的管理层收购,就反映出了协议收购中的这一倾向。可见，这种转让确实有贱卖之嫌。有些公司的定价甚至低于公司每股净资产,其公正性令人怀疑。   在具体操作上更让人担忧，海外上市公司的子公司资产买卖和管理层收购，价格主要是少数领导拍板定价，或是上市公司高管人员、员工与地方政府及上市公司单边谈判的结果。由于

7、程序上缺乏监督和制衡，间接地变成上市公司高管人员和员工与中小股东的利益冲突，其后果往往是中小股东权益受损。   3．收购资金的取得在实际操作中有规避法律的嫌疑   对中小股东来讲，最关心的莫过于巨额资金的来源。因为无论如何都不能理解这样一个现象：原领取公司薪金的上市公司主管或主要持股员工，如何在一夜之间成为腰缠万贯的民营老板。在实际操作中形成上市公司对工会或员工垫付部分出资额、提供资金支持或为其向银行借款提供担保。结果形成高管人员每年坐享股东权益，中小股东随上市公司承