法院调解与司法ADR

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1、法院调解与司法ADR第九章1一、司法ADR的域外考察司法ADR是在ADR的基础上发展起来的。ADR即英文AlternativeDisputeResolution的缩写，这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国，原指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。2

2、ADR技术被广泛地运用，是因为当事人、律师以及法院认识到运用ADR可以比通过传统的诉讼程序更快、更节省，更利于保护个人秘密，还可以更有效地解决问题，不像诉讼程序那样完全建立在双方“对立”的基础上。ADR原来指民间解决纠纷的办法，与在法院进行的诉讼无关。但是，上个世纪70年代以来，在英美法系国家特别是美国一些州法院在法院内设仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，实际上是把ADR当作了诉讼程序中的一环，这种ADR叫做司法ADR，或称附设在法院的ADR（CourtAnnexedADR）。3司法ADR具有准司法性质，

3、这种准司法性质可以从两个角度来分析，首先，与传统诉讼程序相比，司法ADR具有非司法性质。这主要表现在以下三个方面：其一，对于传统的审判程序而言，法官必须严格按照实体法和程序法认定事实，作出裁判。而法院附设ADR程序从本质上说属于合意解决纠纷的机制，解决纠纷的根据可以是当事人自主选择的地方习惯和行业惯例或其它社会规范，而不必然要遵从法律规范，同时解决纠纷的程序简便快捷、灵活多样。4其二，主持传统审判程序的是法官或陪审团。在法院附设ADR的程序中，无论是促进双方和解的中立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“法

4、官”，通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。而且司法ADR程序进行中，法官通常不直接介入双方交涉的过程。5其三，传统审判程序的判决裁定生效后具有终局性，这是司法最终解决原则的要求。但通过司法ADR程序获得的调解结果，仲裁裁决通常是非约束性的，或者司法ADR程序只是为当事人提供了评价性判断或参考性意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。6其次，与法院外ADR相比，司法ADR又具有一定的司法性质，这主要表现在以下两方面：第一，法院对于司法ADR程序的管理、监督甚至主持。根据

5、美国1998年ADR法，每个联邦法院应当指派在ADR程序方面富有经验的雇员或一位司法官员来执行、管理、监督和评价法院的ADR程序，他们还负责招收、考察和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁人的律师。在日本、韩国和我国台湾，调解这种司法ADR的主持者即为法官。7第二、司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，在某些法定条件下，可被作为诉讼程序的前置阶段，法院还可对其进行司法审查。在此意义上，它们也就构成了司法系统的组成部分。同时司法ADR也可以被看作是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途

6、径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。8二、我国法院调解与司法ADR的关系通过上述考察，我们不难看出，司法ADR是一种以法院为管理、监督甚至主持机构、与诉讼程序相关联但又与审判程序截然不同的裁判外纠纷解决制度。我国现行的法院调解，从严格意义上讲不属于司法ADR的范畴。因为司法ADR的目的在于替代诉讼，节约司法资源。而我国的法院调解，与判决一样是法院行使审判权的一种方式，不存在替代诉讼的问题。9我国调解制度改革的主导方向应是建立诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度，建立附设于法院的

7、非讼化的民事调解机制。当然，考虑到在目前情况下，法院在一些比较棘手的案件上还需要法官同时具有审判权和调解权，并尽量采用调解的方式来处理。可以采用过渡的方式，逐步缩小直至取消法官在审判中的调解权。在国际上，非讼化的民事调解是司法ADR的一种最主要的形式，甚至在许多国家是唯一形式。我们要建立的司法ADR也应以此为中心。10三、我国法院调解的新发展（一）法院诉讼调解的新发展1、法院调解的开始《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）进一步强调了人民法院审理民事案件必须全面

8、贯彻调解工作的基本原则。这体现在两个方面：一是明确规定了调解适用的诉讼阶段。对第一审、第二审和再审民事案件都适用调解。在受理案件之后到庭审结束作出裁判之前，人民法院都可以对民事案件进行调解。（《民事调解规定》第1条）。11二是明确规定了人民法院调解民事案件的范围。对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院都应当进行调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能