04、法理学 法律由什么要素构成

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1、第四讲法律由什么要素构成？一、法的要素概览【说明】1.司法考试教材认为：法律有两要素，即规则和原则。2.一个国家的法律运行过程是这样的：先确立法律原则（价值目标），对原则具体化后形成法律规则，法官根据法律规则做出判决。这是一个逐步具体化的过程。二、法律规范的表述【说明】1.法律规范具有语言的依赖性，任何法律规范都是通过语言（句）表述于外的。语言之外不存在法。2.由于语词具有多义性、不确定性、以及随着时代的流变性，所以，法律概念会呈现出不确定性、开放性。【案例36：词义的不确定性】头上有多少根头发算秃子？地上有多少棵树算森林？什么时候算夜晚？

2、【案例37：词义的流变性】根据美国宪法第1条第8款的规定，美国国会有无权力组建空军？妇女拒不缠足、男人纳妾算不算破坏公序良俗？3.表述法律的语句既可以是规范句也可以是陈述句。4.规范句就是带有道义助动词的语句，有命令句（必须、应当、禁止）和允许句（可以）之分。5.陈述句是不带有道义助动词的语句，但是表述法律规范的语句都是可以改为规范句的。【案例38：陈述句抑或规范句？】《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”6.法律规范是法律语句所要表达的意义，并不是语词

3、本身。适用法律规范并不是适用法律语句（词），而是适用语句（词）所表达的意义，而语词的意义需要解释才能明了。思维离不开抽象的概念，要把抽象概念用于具体事物就得进行解释。【案例39：世界上存在“人”吗？】有哲学家说过：我见过张三，见过李四，见过Tom,见过Jone，但是我从没见过“人”。7.法律语句可以口耳相传，也可以文字化，即形诸纸面。如果形诸于法律条文那就是成文法。1法律条文与法律规范之间不是一一对应关系，即，一个条文并不都仅仅表述一个法律规范。三、法律规则（一）法律规则的逻辑结构【注意】假定条件、行为模式、法律后果在具体的条文中是可以被省

4、略的。【案例40】《中华人民共和国刑法》第二百一十六条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”试分析该条文所表述的法律规则的逻辑结构并回答在该条文中法律规则的哪些部分被省略了。（二）法律规则的分类分类标准类别举例职权性规则有„„„职权授权性规则权利性规则有权„„，享有„„的权利；可以„„规则的内容规定不有„„义务，须得„„，要„„，应„„，同命令性规则义务性必须„„规则禁止„„，不准„„，不得„„，不应禁止性规则当„„，严禁„„，不要„„确定性规则无须援引或参照其他规则规则内容的确定性委任性规则由其

5、他机关制定规则程度不同准用性规则把规则的内容指向了其他规则，参照„„对人们行为规定和强行性规则内容具有强制性，不容许更改限定的范围或程度任意性规则允许自行选择、协商确定行为的模式不同【案例41】分析实证主义法学的代表人物边沁、奥斯丁认为：法律是主权者的命令。所谓主权者是指别人对他有一种习惯性的服从，而他不服从任何人。主权者发布的命令对主权者以外的人而言就是义务，如果违背义务，就会受到来自于国家的强制。命令、义务、强制是三位一体的。任何规则都可以转化为义务性规则。四、法律原则（一）法律原则的含义法律原则为法律规则提供原理或价值准则；确定性与可

6、预测性的程度相对较低；不能直接用来对某个裁判进行证立。（二）法律原则的分类：1.产生的基础不同：公理性原则与政策性原则。22.以覆盖面的宽窄和适用范围大小：基本原则与具体原则。3.涉及的原则和问题不同：实体性原则和程序性原则。（三）法律原则与法律规则的区别1.法律规则：明确、具体、限制或削弱自由裁量；法律原则：笼统、模糊，自由裁量空间大，不但可以照顾到共性也可以关注个别性。【案例42：张学英诉蒋伦芳案】“法律原则适用第一案”2.法律规则只适用于某一类行为，法律原则的适用范围大于法律规则。3.法律规则以全有全无的方式适用，也就是对一个案件法律

7、规则要么适用要么不适用；法律原则不以全有或全无的方式适用，不同的原则有不同的强度，冲突的原则可能存在于一部法律之中。（四）法律原则的适用方式：【说明】1.一般条款指的是更加抽象更加概括的条款。“禁止向一般条款逃逸”的目的是为了限制自由裁量的范围和幅度，实现法的确定性和可预测性。据此：（1）当下位法符合上位法时，优先适用下位法。（2）当规则符合原则时，优先适用规则。2.法律原则只有当规则出现空白或者导致个案不正义的时候才以填补空白或者克服规则僵硬性的手段而被适用。【案例43：里格斯诉帕尔默案】1882年，帕尔默是其祖父在遗嘱中指定的财产继承人

8、，为了防止祖父更改遗嘱和早日继承遗产，帕尔默用药毒杀了自己的祖父。后来帕尔默被姑妈里格斯诉至纽约上诉法院。纽约州的遗嘱法并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。帕尔默的律师宣