浅析犯罪行为可否成为先行行为

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1、戏祈和罪押&可鸟成的丸布祢&蒋喑华我国的刑法理论认为，犯罪的不作为•必须以负有某种特定义务为前提・只有负有特定义务的人的行为才构成不作为犯罪亠我国刑法未明文规定不作为犯罪的作为义务，但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为犯罪待定义务之一，也是不真正不作为犯罪成立的先决条件•换言之，行为人因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态・行为人就产生阻止损害结果发生的作为义务・即有责任保证这一危险不会转变为损害法益的现实即构成要件的该当结果。如果行为人能够履行义务而不履行，那么行为

2、人就成立不真正不作为犯罪。然而何种性质的行为才能成为先行行为・先行行为是否包括犯罪行为・虽然学者们从不同的角度对其进行了一系列有价值的探讨•但始终未曾达成一致•尚未形成一个具体的合理的限度标准・由此造成了司法实践中对具体案件处理的混乱。一、先行行为并麗的分锁及评林对于先行行为是否包括犯罪行为，刑法理论对此存在争议•主要有以下几种观点:第一种观点主张不论是合法行为还是一般违法行为或是犯罪行为,都可成立为先行行为•认为先行行为只要足以产生某种危险，便可以成立不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有

3、违法的性质。在先行行为是犯罪行为的情况下.先行行为与不作为之间具有牵连关系少第二种观点主张先行行为应限于违法行为，包括一般违法行为和犯罪行为。认为先行行为除必须具有导致结果发生的紧迫危险外，尚須具备义务违反性，始足以构成作为义务第三种观点主张先行行为不应包括犯罪行为.只有合法行为和一般违法行为才能构成先行行为.认为行为人实施犯罪行为后有义务承担刑事责任，但没有义务防止危害结果的发生。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变成数罪.这是不合适的•①第四种观点主张先行行为应包括何种性质的行为

4、，应该适应具体情况进行具体的判定，即认为难以抽象地判定,应当适应具体情况.根据诚实的原則和公序良俗来判定卫上述第一种观点认为先行行为只要足以产生某种危险的结果即可.显然过分地扩大先行行为的成立范围。况且，先行行为构成不真正不作为犯罪和牵连犯罪之间存在很大差别，二者不能等同。牵连犯的成立以牵连关系的存在为前提.虽然对于牵连关系未有一个明确的界定，但目前学者多认为.两个以上可罚行为相互间的牵连关系应界定为，方法行为与目的行为或原因行为与结果行为之相互间•在主观上有意思联络,客观上有直接密切之关系者，始

5、为牵连犯。所以构成牵连犯的两个以上可罚行为中的方法行为与目的行为以及原因行为与结果行为只能是故意犯罪・但先行行为（能构成作为义务的）与不作为（犯罪）之间，无论何者都既可由故意构成也可由过失构成，这一点与牵连犯的构成要件显然是不相容的•因此，先行行为与不作为之间构成牵连犯的观点值得商榷。第二种观点认为先行行为须具备义务违反性,从而仅限于违法行为，又不恰当地46小了先行行为的成立范围.笔者认为.量否具有义务违反性.仅仅是对不作为犯罪的法律评价问愿.也即是，在行为人的先前行为产生了作为义务,能为不为时，

6、行为人的不作为行为始具有刑事义务违反性，从而成为刑事归责的对象•这种法律上的评价与先行行为并无必然的联系•所以■无论先行行为是合法行为还是违法行为.只要该行为引起作为义务•行为人应当履行而不II行•就构成不作为犯罪。因此，合法行为也能够成为不作为的义务来源。第四种观点将先行行为表现形式引入公序良俗等实质性的解释，从公序良俗、诚实原JW中加以推导•换言之,从社会公復和社会公共秩序中产生的道镶义务能够成为不真正不作为犯罪的作为义务•对此，我国理论上通说持相反的观点。认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律

7、义务，不能是道褪义务•否则•就会扩大犯罪的范围•违反罪刑法定的原则.因为.“依据习惯、条理以及公序良俗之观念.或交易上之诚实信用原则而认为应发生一定之作为的义务不属于在一定法律关系中形成的义务，只能是一种道义上之义务。这种道义上的义务在未受到国家认可时不具有法律上的效力，从而就不具有国家强制性。”⑥•所以，先行行为之作为义务的法律根据不可能从法律范围以外的所谓的“公共秩序及善良风俗”中寻找，“范围之广泛与无明文规定之法例并无不同，虽已引起法规的解释.但有不当的扩大法律上防止义务之范围之嫌。心因此,

8、笔者基本上赞同第三种观点，认为先行行为只能是违法行为或合法行为，而不能是犯罪行为，但尚需进一步予以论证。二、先打打为的外匿探・在刑法理论中.所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础•它反映了不作为犯罪的基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立・以及属于何种性质的犯罪的主要依据严因此，作为义务在不作为犯罪中居主要地位。先行行为所产生的作为义务是不真正不作为犯罪中特定作为义务中不可忽视的亶要组成部分.只有合理界定先行行为的外延，才能够合理限定刑法中先行