主合同无效后担保责任的承担

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1、主合同无效后担保责任的承担…-担保法司法解释第八条在实践中的应用民商事交往中，为规避信息不对称带来的损失，债权人会要求债务人引入一个第三方担保。主合同常常面临瑕疵考验，当主合同无效时，担保人的后果在担保法司法解释第八条中即有规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分Z-O上述第八条包含了四个重点，一是主合同无效的认定，是否存在独立担保；二是界定担保人过错遵循的标准；三是民事责任不超过债务人不

2、能清偿的三分之一，显然有一个法官自由裁量的范围，实务中如何操作；四是主合同无效，担保人承担民事责任的时效。一、主合同无效的判定（一）主合同无效的认定对于主合同的效力问题，合同法第五十二条规定了五种情形，有关合同无效的研究、论述较多，讨论的重点多集中在违反法律、行政法强制性规定上。强制性规定分为效力性规定和管理性规定，只有违反效力性的强制性规定才能认定合同无效。笔者在次讨论一种常见且争议较多的情形,即在银行贷款中，债务人采取了给付虚假材料、诈骗、非法吸收存款等方式获得借款，其行为已经触犯刑法，构成犯罪，因犯罪行为签订的主合同效力如何认定。不同的处理方式对于债权人的

3、利益影响较大，认定合同有效，担保人是需要承担担保责任的，即便债务人无力履行，债权人还可要求担保人承担担保责任，但是认定为无效合同，担保人根据过错程度，最多只承担债务人不能承担责任的三分Z-O下面先通过认定结果不同的两个案例来分析最高人民法院的裁判思路。（2013）民二终字第136号一案中，最高人民法院认为，被告及其法定代表人被认定为骗取贷款罪，刑事判决已经生效。从刑事判决认定的事实看，被告为了向原告成功申请贷款，其法定代表人指使其公司财务人员将财务账冃进行调整，向原告提供虚假财务报表，骗取贷款。而原被告签订本案所涉借款合同时，是按照银行正常的放贷手续办理，其并未

4、参与原告骗取贷款等不法行为。从合同履行情况看，原告发放合同项下贷款，被告依约使用该贷款收购了玉米并进行销售，销售货款也己全部回笼，只是其未将回笼的资金全部用于归还原告贷款，而是部分挪作他用。因此，从本案借贷法律关系的成立及其履行看，原告根据《合同法》第五十四条的规定对合同享有撤销权，然而，其并未主张撤销，故本案所涉《流动资金借款合同》和《最高额保证合同》均应为有效合同。（2013）民二终字第51号一案中，最高人民法院认为，原被告在办理涉案固定资产贷款业务时均存在犯罪行为，已经生效的刑事判决书查明和认定，为获得涉案固定资产贷款，被告制作虚假财务报告等文件申请贷款，

5、并向原告行工作人员江云南等人行贿财物，为此，原告工作人员江云南等人将虚假材料逐级上报，致使不符合贷款条件的原告获得涉案贷款,其分别构成骗取贷款犯罪、单位行贿罪和非法发放贷款罪及受贿罪。因该《固定资产借款合同》的形成过程屮，原告工作人员存在上述刑事判决书和裁定书认定的犯罪行为，双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪，原被告签订的《固定资产借款合同》应认定无效。从上面两个案例的裁判结果看，在认定主合同效力时，最高院认为关键不在于一方的行为是否涉嫌犯罪，而在于双方行为，即双方是否串通,更确切的说，借款人违规申请贷款，银行在这个过程中是助纣

6、为虐,还是善意不知，如果助纣为虐，则主合同就很有可能被认为是合法形式掩盖非法冃的，损害国家利益。（2014）苏商终字第00386号、（2015）杭江商初字第3172号、（2015）鄂武汉中民商终字第01892号、（2015）吁商初字第0674号等案件采同样的处理方式，判决理由亦相似。不过，也有不同的处理方式，对无效合同认定的门槛更低。（2015）苏中商终字第01256号…案中，银行合规发放贷款，而法院认为被告以欺骗的手段取得银行贷款、票据承兑，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款、票据承兑罪，被告行为属于以合法形式掩盖非法目的，形成的借款合同无效。（20

7、16）浙03民终00365号一案中，法院认为借款人涉嫌涉案借贷构成犯罪，属于非法吸收公众存款犯罪的构成部分，所以借贷合同依法应确认无效。笔者以为在认定主合同效力问题上，应谨慎对待。在一方并未参与犯罪时，即便对方行为构成犯罪，也不应认定合同无效，而是按照合同法五十四条，将合同效力的决定权赋予善意，被欺诈或被隐瞒方，认为合同可撤销。认定合同无效是公权力对民事行为的限制，这种限制应该慎而又慎，合同应该以有效为常态，以无效为例外。一方采取欺骗，隐瞒或其他不正当方式诱使另一方签订合同，这种不正当行为在刑法被评价为犯罪，是公权力出于维护社会秩序，金融稳定考虑，即便另一方对于

8、签订负有过失，但不应该影