浅议施工总承包企业在分包中的用工法律风险及防范

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1、浅议施工总承包企业在分包中的用工法律风险及防范EI姜奎平（屮铁电气化局集团西安铁路工程有限公司陕西西安710032）【摘要】施工总承包企业在进行工程分包、选择分包人的过程中将会面临诸多法律风险。因此，施工总承包企业应选择合法的项目分包人；加强对项目分包人的用工管理；加强对分包人施工安全管理的指导和监督。以防范分包人在用工过程屮带来的法律风险。【关键词】施工总承包；分包人；用工法律风险；风险防范《中华人民共和国劳动合同法》的实施，进一步提高了对员工的保护力度，加大了用人单位的人力资源管理成木。施工企

2、业由于用工形式的特殊性和多样性，加上承揽工程后转包、违法分包其至层层分包的大量存在，从而使得施工企业的劳动用工法律风险大大增加。本文将对施工总承包企业在分包中用工法律风险进行探讨，以期引起广大施工企业的关注，降低在分包中的用工法律风险。一、劳动法律关系的界定劳动法律关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。在劳动法范畴上，确认双方是否建立了劳动关系，首先要看双方是否签订了劳动合同，若双方未签订书面的《劳动合同》，则应分析双方是否形成了事实劳动关系。根据劳动和

3、社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，构成劳动关系应具备以下要索：1、主体合法一方而，用人单位应当是中华人民共和国境内的金业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体；另一方面，劳动者应当是年满16周岁的自然人，特种行业招用未满16周岁的未成年人，必须履行审批手续。2、内部的隶属性劳动关系成立丽，劳动者与用人单位是平等的主体，对是否建立劳动关系、建立劳动关系的条件、内容等可平等协商；劳动关系建立后，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人

4、单位的劳动管理，双方形成领导与被领导的隶属关系。3、以获取劳动报酬为目的劳动者向用人单位提供劳动，这种劳动包括体力劳动和脑力劳动，用人单位应当按照劳动者捉供的劳动数量或质量给付其劳动报酬。4、从属性劳动劳动者属于用人单位的成员，受用人单位的指派，其工作内容是用人单位业务不可分割的一部分，其工作是从属性劳动，不是独立性劳动。二、分包人招用员工对施工总承包企业造成的用工法律风险分析根据《建筑法》的规定，从事工程施工应具冇相应的资质，分包人按主体资格可分为有施工资质的分包人和不具备施工资质的分包人两类。

5、有施工资质的分包人因具有合法的用工主体资格，能独立承担民事责任，与员工发生的劳动纠纷应由其自行承担。不具备施工资质的分包人口J以分为具备用工主体的分包人和不具备用工主体的分包人两类，这两类分包人因不貝备施工资质，施工总承包企业与其签订的项目分包合同因违法而无效，这给施工总承包企业带来了极大的法律风险。1、具备用工主体资格的分包人与其员工之间产生的用工风险原则应由其自行承担施工承发包关系受《合同法》和《建筑法》等法律的调整，劳动法律关系受《劳动法》和《劳动合同法》等劳动法律法规的调整，两者属于不同的

6、法律范畴。当分包人符合劳动法意义上的用人单位主体资格时，其与招用的人员Z间就构成了劳动法律关系，双方的劳动关系就受我国《劳动合同法》等相关法律法规的调整，因劳动关系而产生的纠纷理应以分包人为被告，用工责任由分包人自行承担。在没有法律明文规定的情况下，不应突破合同的相对性原则而将责任扩张到施工总承包单位。例如，江苏省高级人民法院就将承包人是否具有用人单位主体资格作为发包人是否承担连带责任的判断标准，其《关于审理劳动争议案件的指导意见》第4条规定，“没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给

7、劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。”也就是说,只要承包人具备用工主体资格，承包人与其员工之间发生的劳动争议，发包方就不应承担责任。2、不具备用工主体资格的分包人与其招用人员之间发生的纠纷，施工总承包企业将会承担用人单位责任或连带责任工程施工过程屮，分包人往往会大量招聘建筑工人，虽然施工总承包企业会与这些项目分包人在分包合同中明确约定用工责任由项目分包人承担，但此约定会因项廿分包合同的无效而归于无效。当分包人与其招聘员工Z间发生劳动争议时，由于分包人

8、不符合用工主体资格，则其与招用的员工Z间就不存在劳动关系。为保护劳动者的生存权和生命健康权等权益，法律采取了最有利于劳动者的司法救济途径，赋予劳动者向项口分包人以外的发包方索赔的权利。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条就规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或门然人，对该组织或口然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这意味着，分包人所有的用工法律风险将由施工总承包企业承担。最高人民法院