女职工怀孕、生育法律风险防范手册

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1、女职工怀孕、生育法律风险防范指南《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”该条款木身不难理解。需要提示的是，该规定并未强调女职工的生育必须为符合计划生育法律法规的生育情况。因为计划生育法律法规属于行政管理法律体系，而女职工的劳动保护条款实际上属于基本民事权益问题，两者不存在前提性的必然联系。一、孕期(―)劳动关系保留女职工在怀孕、生育、哺乳三个阶段（以下简称“三期”）在劳动关系及劳动者待遇方而法律都给与了充分的保护。但是考虑到法律实务的多样性，以下几种情

2、况在业务操作仍然应当注意：1、不等于绝对禁止解除劳动合同《女职工劳动保护特别规定》第五条的禁止解除前提是“因女职工怀孕、生育、哺乳”。同时《劳动合同法》第四十二条第四项也做了相应规定，（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得按照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《劳动合同法》第卩q十条、四条的规定如下：第四十条有卜列情形之一的，用人单位提前三十H以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用（二）劳动者

3、不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成I办议的。第四十一•条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位捉前三十H向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严垂因难的；（三）金业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后

4、，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发牛重大变化，致使劳动合同无法履行的。（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合bi］的;（-）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个刀内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。在以上法律规定的解除事由之外，用人单位可以解除与员工的劳动合同的情形还有：1、协商解除其实协商解除类似于劳动者主动提出解除劳动合同。所不同的地方乃是经济补偿问题。但就

5、合法性而言，用人单位与劳动者之间的协商解除劳动合同和劳动者上动提出辞职都可以休现劳动者的自愿原则，因此法律都未禁止。《劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2、劳动者过错解除《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（-）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重人损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成木单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六

6、条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（注：第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方（六）被依法追究刑事责任的。实现劳动者过错解除劳动合同目的的关键是用人单位对劳动者违反上述规定的举证能够真实有效。而法律实务中主要有以下几点需耍在风险防范中提高管理能力：1、试用期录用标准不明确或者虽然明确但是未经劳动者确认。2、规章制度因为程序或规定的不合法而无效，从而导致违规无法界定。3、流程管控失力，没能获得劳动者渎职证据。4、劳动者同时与两个用人单位成立劳动关系，但用人单位举证不能。（二）劳动

7、者待遇不变工资不得因此降低是法律的首要规定。此外，女职工在孕期内还可以享受到以下待遇:1、不适应原劳动的，劳动量可减轻女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。女职工所提高的医疗机构证明是减轻劳动量或调整劳动岗位的前提。但是注意此时的调整劳动岗位不能引起岗位工资的变化。2、加班禁止和值班限制对怀孕7个刀以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排-定的休息时间。因此用人单位此时即便合法支付加班费仍然需要承担违法用工的法律责任。3、产前检查

8、计入劳动时间怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。产前检查不仅包括产前检查本身所需要的时间，还包括劳动者到检查地点所耗费的时间。其是一个整体行为，而不应当被割裂开来。实务中，用人单位可以与劳动者约定产前检查的一般性