融入体制与创造历史的法律大家

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1、融入体制与创造历史的法律大家李宇先4913年6月，清末修律大臣沈家本，静静地离开了人世。一百年过去了，为了使更多的人了解这位为中国法律近代化做出巨大贡献的法律大家，沈家本的后人沈小兰、蔡小雪姐弟合著的《修律大臣沈家本》,2012年9月，由人民法院出版社精心推出。这部文学传记,将尘封已久的修律大臣，在晚清巨变中的经历与思考,中国法律近代化的艰难跋涉，还有那一段处于历史转折中的波澜岁月与社会形态，栩栩如生地展现在我们面前。晚清，在西方炮火的侵略与蹂蹒之下，清政府不得不进行宪政改革，而在宪政改革中担当修律重任的正是沈家本。是历史选择了沈家本，还是沈家本创造了历史？这本传记给我们提供

2、了一个清晰的答案。如果说沈家本对于当时仍然处于十字路口的中国司法体制改革有着非常重要的承上启下作用的话，那么他那种融入体制，并且尽可能地使得改革举措与体制中的积极因素相契合，将本土法律文化中的精髓与西方先进法治理念有机融合起来，并以此减少和化解改革阻力的做法，非常值得我们思考。出生于1840年的沈家本，直至1883年，也就是他43岁那年才考取进士，出道甚晚，而在此前，他已经在刑部供职18年。他的人生起伏与没落中的大清王朝一系列政治事件与政治抉择息息相关。然而,如果他对大清王朝滑落的症结没有足够的认识，并积极参与大清王朝现实政治改革活动，仅仅依靠他漫长的刑部工作经历，尚不足以使

3、沈家本成为推进中国法律现代化进程的修律大家。这本传记的精到之处，就在于作者将沈家本的个人经历与他的日记、信件、审案笔记与诗文，翔实而丰富地融合在一起，使得他参与和主导修律的背景、过程、动机、结果、心路历程乃至他本人的形象变得更加丰满、清晰与细腻。从某种意义上来讲，这部具有浓郁文学色彩的传记，为我们打开了另一扇窗，甚至可以说填补了学术研究的一些空白。书中所展示的丰富而细致的历史场景，使读者可以更加清晰地看到沈家本作为务实且忠诚的清末官吏，是如何将封建文明与西方先进法律思想及制度进行移植与嫁接的；而另一方面也更有利于人们理解和清楚地认识到修律并不能阻止大清王朝的覆灭。显而易见，体

4、制内的沈家本，即使在修律中有着融合中西的高度理论和强烈的使命感，也依然是忠于大清王朝的官员，正如本书的作者所给出的评价：“他不是一个革命者，他只是一个很认真也充满了热忱的改良主义者。”问题是恪守体制内的游戏规则并勤奋如沈家本，与那些血气方刚并多少带着些拿来主义和理想主义的革命者们相比，谁更有利于中华法律现代化的建设呢？答案想必莫衷一是。但是，一个基本的史实或许能够从某一侧面给出相对公允的回答,即沈家本组织制定的《大清刑事诉讼律》草案与《大清民事诉讼律》草案虽未能在清王朝得以颁布实施，但是民国政府所颁布的司法令中，向民众明确宣布部分援用这两部法律草案。尽管历史已经证明，如果不是

5、刻意割断朝代或者政权之间在文化传承上的历史联系，任何将前朝法律全盘否定的做法都是不妥当的，但是要使得清政府制订的法律（虽然只是草案）能够为标榜民族.民权.民生的国民政府所接受,正如学者陈金全、陈松所言：没有沈家本在尊重固有传统的前提下,于两种伟大的法律文化之间寻找融合的道路的艰难探索,又是万万不可能实现的。历史往往不过是现实的轮回。暴风骤雨般的变法或革命之后，最终还是要回归到具体而细致的建设中去。法律制度的修订当然也不例外。而甘愿承担细致琐碎、默默无闻甚至忍辱负重的基础工作的人，应该说在任何时候都是值得尊敬的O作者将沈家本与伍廷芳共事的史实呈现在读者面前时，与伍廷芳因不堪忍受

6、清廷的腐朽与污浊而愤然离去相比较f沈家本处理和应对因修律可能带来政治上的风险，他的态度从来都是：“久经宦海的他，深知法律变革,一定会触动既得利益阶层,引起强烈的反对。所以，他非常低调，奏折也昙，平时和朝廷的大臣们商谈刑部事宜时，用词都是温和的，委婉的。”在沈家本那儿，我们听不到某些革命者脱离实际的高谈阔论，也看不到封建老臣般的顽固不化与暮气沉沉。这是否是因为沈家本作为体制内的官员长期修炼而成的品性，不得而知。但是，可以肯定的则是,正是因为这份难能可贵的沉稳与低调，才使得清末的修律能够在当时艰难的国际国内环境下走得那么远。体制内的沈家本，虽然深谙官场游戏规则和话语体系，却并没有

7、被清末腐朽没落的官场习气所污染,也没有被因循守旧的封建思想所禁锢。他对西方先进的法治思想和法律制度的接纳与吸收是坚定的,而对本土传统法律文化的扬弃同样是理性而稳妥的。这一点f在他的《刑律分则草案告成繕具清单折》里有清晰的阐释：“据穷通久变之理,今昔实不宜相袭不变。修订法律的宗旨,应折中各国大同之良规,兼采近世最新之学说，并且不违背我国历世相沿礼教民情，集类为章，略分序次。”因此，如果我们仅从沈家本个人的人格或品性来解释，或许并不全面。而传记中所给出的解释，大致可从一个方面解开读者的疑惑：“沈家本是一个善