从概念涵摄到类型归属

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1、....从概念涵摄到类型归属聂长建2012/9/2013:22:09　【学科类别】理论法学【出处】《西北师大学报》2011年第4期【写作时间】2011年【中文摘要】对司法三段论的非难源自于把司法三段论和三段论混为一谈，三段论只有一个形式维度，司法三段论则有形式和内容两个维度，对司法三段论的形式主义指责是错误的。作为司法三段论大前提的法律规范不具有普遍性，三段论的涵摄模式不适用于司法三段论。司法三段论的适用模式是类型归属，这是一个价值判断的过程，运用了法律论证、法律解释等法律方法，因而司法三段论不等于机械司法；但是如果错误地适用涵摄

2、模式，则会导致机械司法。【中文关键字】司法三段论；涵摄；归属；概念；类型【全文】　　波斯纳以箱子作隐喻评论三段论时说，“所有的人都会死；苏格拉底是人；因此苏格拉底会死”，这个三段论大前提的“箱子”里有一些东西，其中每一个都“会死”，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们就知道他是会死的，因为箱子里唯一有的东西都是会死的，因此，“我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西。”学习.参考....[1]（p49）这就是说，三段论的有效性在于：大前提必须具有普遍性、必然性，小前提没有例外的已经事先放在大前提的这个箱子里，结论不过是拿出来已经放进去的

3、东西而已，由于已经放进的东西是确定的，拿出来的东西也是确定的，三段论满足了人们对确定性的追求。那么，怎样的大前提才具有普遍必然性呢？实际上只有数学、逻辑学上的与经验和价值无涉的纯粹概念才具有普遍性，这一点休谟、康德已经论证了，可是十九世纪概念法学受逻辑、数学的形式主义影响，把逻辑学和几何学上的三段论引进法学，诞生了司法三段论这个法律术语。但逻辑学和几何学是纯理论的、形式的，而法律则有很强的实践性，是对社会生活的反映，把司法三段论简单地等同于三段论，导致了机械司法的法律适用，如孟德斯鸠所称的法官是法律的嘴巴、韦伯所称的自动售货机角色

4、，其结果就是理论在实践中的不适应症状，机械司法的判决结论违背了法律的目的和价值取向，不能为人们所接受。在对机械司法的深刻反思后，很多法学理论对司法三段论进行强烈的攻击，实乃剑走偏锋，仔细分析这些理论之旨趣，它们实际上攻击的是三段论，这就隐含着一个预设，三段论和司法三段论是同一的，适用模式也是一样的机械性。本文则要揭示二者的区别，三段论的适用模式是“涵摄”，司法三段论的适用模式是“归属”，前者只能是机械的，后者则不可能是机械的，司法三段论和机械司法是不能划等号的。　　一、三段论的涵摄模式不适用于司法三段论学习.参考....　　逻辑学

5、将涵摄推论理解为“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下”的一种推演。[2]（p152）也就是通过涵摄关系将大前提的效果赋予到小前提中，形成确定性的结论，这就要求三段论的大前提必须具有普遍性，如果大前提不具备普遍性，就得不出一个确定性的结论来。如“三角形内角和等于180度，A是三角形，A三角形的三个内角和等于180度”。在这个三段论中，大前提“三角形内角和等于180度”必须是个全称判断的普遍性命题，无一例外的，没有一个三角形内角和不等于180度，只有在此基础上，它才能涵摄小前提“A是三角形”，得出一个

6、确定性的结论：“A三角形的三个内角和等于180度”。而我们仔细研究作为司法三段论大前提的法律规范，就发现法律规范并不具有严格意义上的普遍性，如刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“故意杀人的”看来如“三角形内角和等于180度”一样是全称判断，具有普遍性；实际上并非全称判断，而是不完全归纳，不具备普遍性，不是指一切故意杀人的行为，如警察击毙正在作案的歹徒，是“故意杀人的”，却不能被处以徒刑，不能适用涵摄模式。学习.参考....　　那么，为什么法律规范不

7、具有普遍性因而不能适用涵摄模式呢？最令人信服的解释是休谟的因果关系论。休谟将知识分为两类：关于“观念的关系”（RelationsofIdeas）的知识和关于“实际的事情”（MattesofFacts）的知识。前者如数学和逻辑，有直觉的确定性和解证的确定性，这种知识单凭思想就可以发现之，关于“观念的关系”知识的命题是分析命题，只要分析表达观念的词句的意义就可以发现它与其他观念的关系。关于“实际的事情”的知识就和前一种不一样，各种事实的反面总是可能的，因为它不包含着矛盾，“太阳明天不出来”和“太阳明天要出来”这两个命题是同样不矛盾的，

8、同样可以理解的，对比一下关于“观念的关系”的两个命题：“三角形三内角之和等于一百八十度”和“三角形三内角之和不等于一百八十度”，我们能仅凭思想而不借助新的知觉就能判断出其中的一个命题是错误的；而对于“太阳明天不出来”和“太阳明天要出来”这两个关于“