建设工程合同的法律风险及其防范对策（内容）

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1、建设工程施工合同的法律风险及防范对策专题讲座主讲人：重庆精韬律师事务所徐晓武律师建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在现阶段情况下，由于受供求关系的影响，发包人往往处于有利的强势地位，承包人处于弱势地位，因此对于我们建筑施工企业来讲，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的首要问题。那么怎样才能有效的防范和控制风险呢？我认为关键在于合同的签订和履行环节上，所以今天主要就施工合同签订和履行过程中经常岀现的问题，结合现实案例跟大家进行交流。一、签订施工合同应注意的问题要防范和控制施工合同的风险，首先要从

2、施工合同的签订环节下功夫，在我们审查合同或代理案件过程中发现，很多当事人在签订施工合同时过于草率，主要体现在合同条款不完备，条款前后矛盾，意思表达不清有歧异等，因此引发很多纠纷。1、有关合同主体问题的注意事项(1)我们在签订合同时，对发包方主要了解两方面内容：①主体资格，即其有无资格签订合同。主要了解有无营业执照、项目是否真实、项目建设的相关审批手续是否齐全、项目审批手续上面登记的建设单位名称与营业执照的名称是否一致。而且最好到有关主管部门核实情况，以防因主体资格问题导致合同无效或上当受骗。案例：（一）②履约能力，即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。（

3、2）对承包方主要注意两个方面：①资质情况；②施工能力；资质情况是关系到合同是否有效的问题，施工能力是关系到工程质量是否有保障的问题。对于这两个问题我希望大家注意两点：首先，我国法律规定的施工合同无效五种情形中有两种情形跟资质有关。即施工企业没有资质、超越资质承包的；借用资质承包的。因此对于我们施工单位来讲，你们在签订合同时一定要注意自己的资质问题。其次，关于质量问题，我国法律是把工程质量问题放在首要位置的，甚至比合同的有效性还要重视。为什么这样说呢？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣

4、工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时第三条又规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。从这两个条款可以看出，工程价款的支付取决于工程质量是否合格，与合同的效力关系不大，即无效合同有效结算。因此,施工人是否具备施工能力，是否确保工程质量是关键。2、有关工程内容和工程范围条款的注意事项。建设工程的承包范围是指承包人承包的工作范围和内容。应根据招标文件或

5、施工图纸确定的承包范围填写。如可以填写土建工程，或者填写土建、线路、管道、设备安装及装饰装修工程。也可以更具体一些，填写是否包括采暖卫生与煤气、电气、通风与空调、电梯、通讯、消防等专业工程的安装以及室外线路、管道、道路、围墙、绿化等工程。最近遇到一个案子，双方就是因为对工程承包范围的分歧引起的。（案例二）3、有关工期条款的注意事项。在现实中因工期问题发生纠纷的情况比较普遍，主要表现为工期索赔上。工期是施工合同主要条款之一，签订合同时必须严谨。我统计了一下，在施工合同示范文本的通用条款中，从第8条发包人的工作开始到第31条工程的变更为止，其中任何一条出了问题都会影响到

6、工期。因此在签订合同时必须把可能发生的情况都要考虑进去，以控制延误工期风险的发生。本律师认为，对于工期问题大家在合同的签订和履行中要注意以下几点：(1)要注意合同约定的开工时间、发包人通知开工的时间(即开工通知书确定的时间)、以及实际开工吋间这三个开工吋间的关系。有些情况这三个吋间是不一致的。所以我们在签合同时，一定要明确约定开工时间，再补充一句“以甲方的开工通知为准”。如果在施工中由于种种原因施工方不能在合同约定的时间或开工通知的时间如期开工的，这时就要作好开工签证，明确无法开工的原因，交由甲方代表签字确认，以作为工期顺延和工期索赔的证据。(2)要明确竣T时间。对

7、于工期来讲，开T时间和竣工时间确定了，那么工期自然就确定了。所以对于竣工时间的确定问题在现实当中经常发生争议。因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第十四条对竣工时间的确定作了明确规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。（3）约定开工条件并就相关条件明确具体时间，因为施工