试论雇佣合同的定位和风险责任

《试论雇佣合同的定位和风险责任》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、试论雇佣合同的定位和风险贵任从合同法.劳动法的视角出发关于雇佣合同，在司法实践中大量且普遍存在，但有关法律、司法解释至今没有作出明确的规定或者相对完整的解释。在《中华人民共和国合同法》的制定过程中，其中的草案曾经对雇佣合同作出专章的规定，可惜最后还是完全被删掉了。时至今日，什么是雇佣合同、雇佣合同属于劳动合同还是属于一般民事合同，在法律上都还没有定论。在司法实践中，雇佣合同往往与劳务合同相提并论，并被作为一般民事合同处理。如2000年10月30日最高人民法院印发的《民事案件案由规定（试行）》,其第139个案由就是劳务（雇佣）合同纠纷。在分类上，劳务（

2、雇佣）合同纠纷与服务合同纠纷、劳动争议并列，同属于合同纠纷案由。对劳务（雇佣）合同纠纷案由的适用，有人认为「接受劳务的人一般是个人，因而调整这种劳务关系可参照适用劳动法的基本原则。如果接受劳务的人是法人，则应当遵循劳动法的规定，不适用本案由1汨台平暮卸认K法能心J傑由规迢试?7）旳例解涸fl》，人K法究出版社200MI•版第519页。难道劳务（雇佣）合同的主体只能是个人吗？—.雇佣合同的定位雇佣合同的概念，不是中国人首先提出并定义的，而是一个外来语。在1991年编写的《法学大辞典》2邹瑜、顾明总］编中国政法丫岀版社1991勺•版中，还找不到“雇佣合同

3、”或者与其相近的词目。《牛津法律大辞典》对雇佣合同是这样解释：雇佣合同，英文称之为service,contractof,即罗马法中的佣工契约，传统上称为雇主和雇工合同，现在则称为雇佣合同。雇佣合同包括：工资、假日、工作条件、关心雇员身体和安全的义釦雇主协会和工会，集体买卖、罢工和贸易纠纷。按照雇佣合同，一方当事人为他方当事人提供劳务，接受他方当事人的指挥和控制，并相应地取得工资或佣金。3旳JJH报H4版社1989年岀版挪口网页辺解WW务所之紹诃法翅沖如H看術劳动、蒯IJ与劳务》-•文在我国目前的情况下，究竟有没有使用“雇佣合同"概念的可能和必要？如果

4、有，又该女口何定位和使用呢？（一）雇佣关系是劳动关系而不是服务关系在马克思列宁主义的政治经济学中，雇佣劳动是资本主义社会制度的特点，体现着资本家对雇工的剥削。在西方资本主义国家，雇佣劳动关系几乎就是劳动关系的代名词。如劳动法英文称之为labourlaw,是与雇佣劳动关系相关的全部法律原则和规则，规定雇佣合同和劳动关系法律方面的问题。"雇佣劳动关系、雇佣合同在我国之所以迟迟没有法律地位，主要就是由于政治因素。一个很长的时期内，我们始终宣称:“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则「1982年糾华人1电冈I国宪渤第六条第•款198

5、8年4月12日《宪法修正案》第一条才增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范内存在和发展”现行《中华人民共和国劳动法》制定于1994年，尽管之前有关三资企业、私营企业的法律法规已经规定了雇工、雇佣合同，但雇佣劳动合同只能包含在劳动合同内，在法律上还是尽量避开雇佣劳动关系。但1999年3月15日宪法修正案后，我们不再提“社会主义公有制消灭人剥削人的制度S而是提“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度「“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益……"6现在公开承

6、认雇佣劳动关系也是我国现阶段劳动关系的一种，不违宪也不违反社会主义制度，相反是更好、更正确地坚持了宪法和社会主义制度。在国外，雇佣劳动关系无孔不入，包括政府、军队。在我国，雇佣劳动关系虽然目前还不能进入政府、军队，7但也不限于工业、商业，而是广泛存在于农业、海运业直至生活消费领域。特别是生活消费领域的雇佣关系，其性质究竟是劳动关系还是服务（合同）关系，不仅关系到雇佣合同的风险责任归属，而且一定程度上影响到合同法即民法有无专门规定雇佣合同的必要。我国的《劳动法》只调整一定范围的劳动关系即劳动合同制劳动关系，公务员制劳动关系由公务员法即劳动法的特别法调整

7、。如果民法规定雇佣合同调整生活消费领域的雇佣关系，农业、海运业中的雇佣劳动关系也就可以由民法来调整，否则只能由劳动法的特别法来调整。生活消费领域的雇佣关系如家庭教师，同其他所有的劳动关系一样有一个共性，即其人身上受雇主的指挥和控制。而教育服务合同中的教师，人身上根本不受对方当事人的指挥和控制，二者之间有原则的区别。所以，生活消费领域的雇佣关系不是服务（合同）关系，而是劳动关系并应由雇佣合同予以规范。民法不用服务合同而用雇佣合同调整雇佣关系，是由于在一般劳动关系中有二个共性的因素：1.劳资关系雇佣合同的有偿性，就在于雇工即劳动者用其劳动力的使用权去交换

8、雇主的工资或者薪金。所以，雇佣关系就是劳资关系。除了义务劳动关系、实习劳动关系、学徒劳动关系等少量无偿劳动关