外文名称中文译名的商标法问题研究

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1、外文名称中文译名的商标法问题研究国外知名品牌在华商标确权案件，既涉及到商标法底层理论的理解，乂容易形成舆论热度，造成道德舆论压力，成为司法审判中难点问题。尤其涉及到外文名称对应的中文译名保护问题，更是司法审判“难啃的骨头”。近些来，不管是“索爱”商标案［1］、“伟哥”商标案⑵，还是“陆虎”商标案［3］,都引发了学术界和实务界的普遍讨论。最近，最高院捉审了拉菲庄园商标行政案［4］、乔丹商标行政案［5］,对类似问题的讨论变得更加热烈。因此，从商标法理论上厘清此类问题，不仅有助于解决一•些长期悬而未决的理论争议，也冇助于司法裁判形成统一标准，从而真正保护善意市场

2、经营者和消费者的合法权益。笔者认为，对于国外知名品牌在华屮文译名的保护，有如下儿点理应引起司法裁判充分重视：一、外文名称和屮文译名的对应关系表达方式的多样化是人类语言的重要特点。对于一个外文名称，通过信息的不断传递，语言转化过程中会出现多个中文译名，这是非常常见的现象。然而，在当前司法审判过程屮，法官往往过分看重外文名称和屮文译名是否形成唯一的、固定的对应关系，如果不构成唯一的、固定的对应，就不认为构成混淆。实际上，从商标法的立法本意出发，一个商业标识，不管是它的简称、别称、昵称、俗称、译称，只要经过市场经营者长期经营活动，使消费者能够将该标识与经营者提供

3、商品与服务产生特定联系，就应当认为两者构成对应关系，从而成为判断混淆的重要因索。如果过分强调外文名称和屮文译名的唯一对应，会不当限缩外文名称的保护范围。比如，在最高院审理的桂埔芳与广东茶叶公司“广云贡饼”商标确权一案屮,广东茶叶公司上世纪六十年代向市场推出普洱饼茶时，实际使用在该产品上的商标为“中茶”，但基于该产品的原料、工艺、形状、品质等□身特质，消费者口口相传、约定俗成将其称Z为“广云贡饼”。对此，最高院就认为，广东茶叶公司通过多年的商业经营活动，客观上以“广云贡饼”这一符号为媒介，在该公司与其生产的普洱饼茶之间建立起了稳固的“联系”。［6］这一案件就

4、不再纠缠所谓的一一对应，其审判观点具有合理性。二、“使用程度”与“保护范围”的关系商标的生命在于使用，现行的商标法是以商标注册为表彖，却以商标使用为内核。比如，第十一条二款显著性判断中的商标使用、第十三条、第十四条驰名商标认定的使用、第三十条商标混淆判断屮的商标使用，第三十一条的申请冲突使用优先原则，第三十二条在先权利中的商标使用，第四十九条连续三年不使用商标撤销制度屮的商标使用，第五-I•九条的在先使用抗辩，第六-

5、•四条侵权赔偿小不使用抗辩等等。可以说，整个商标法实质是围绕着商标使用来构建，商标法注册更多体现的是程序事项，商标使用才是商标法的灵魂所在。

6、因此，不管是对原商标法第三十条、还是第三十一条的理解，都应充分重视引证商标或者在先使用商标和诉争商标屮的“商标使用”因素。比如，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条就规定，认定商标相同或者近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。也就是说，引证商标或者在先使用商标的使用越强，其显著性越强，知名度越高，保护范围越大。反之，诉争商标的使用越强就形成对抗效果。就引证商标使用来讲，在诉争商标申请日之前，如果引证商标并没有有效使用，其保护范围极其有限。除非外文名称与中文译名之间，从构成要素角度看是唯一关系，否则，不应简单判定构成

7、混淆，尤其是引证商标已经连续多年不使用的情形岀现，更应将其作为“死亡商标”看待，对诉争商标起不到任何对抗效果。就在先使用商标来讲，需要注意的是，商标法三十二条中“己经使用并有一定影响的商标”应当是相当弹性的标准，如果在先使用的企业知名度足够高，即使该商标刚刚推出不久，同行业竞争者也容易知晓，依然可以认定为在先知名商标。反Z,则不能简单认定为在先知名商标，而应根据具体使用时间、使用强度、使用范围等因素评判。因此，对于外国知名品牌，不应给予过高的标准。就诉争商标的使用而言，如果经过了r期使用，产生了很高知名度和显著性,即使从构成要素来看，引证商标和诉争商标存在

8、对应关系，依然不能轻易做出两者产生混淆的结论。三、商标使用的“主动”与“被动”商标的“主动使用”和“被动使用”是当前理论争议的热点问题。当前，司法实践对此问题认定并不一致。比如，在“索爱”商标案中，最高人民法院认为,在“索爱”商标申请日前，没有证据证明索尼爱立信公司有将该商标用来标识其产品來源的意图，相关媒体对索尼爱立信公司手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益。在“伟哥”商标案中，北京高院也认为，仅有的媒体报道证据不足以证明“伟哥”商标在屮国内地已具冇较高的知名度及已具冇较高声誉。[7]但是，“陆虎”商标一案屮，法院又认为虽然新闻报道或评论文

9、章并未表明是曲当时的权利人宝马公司所主动进行的商业宣传，但仍可以证