陈婷婷-法律与文学读后感

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1、法律与文学第二编“司法制度”演讲人：陈婷婷章节目录第三章窦娥的悲剧第四章制度角色和制度能力第五章清官与司法的人治模式第三章窦娥的悲剧内容概要悲剧是如何发生的谁的话更可信证据问题证据问题的背后超自然证据和鬼魂的意义一、悲剧是如何发生的故事梗概窦娥三岁亡母，七岁时父亲将她卖给了蔡家作童养媳；长大成亲两年后丈夫身亡，窦娥本一心伺候婆婆，谁料大祸天降，无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆，不料毒死了自己的父亲。张驴儿以“公休”要挟窦娥“私休”—顺了他的淫欲；窦娥不愿。到了官府衙门，张驴儿恶人先告状。尽管窦娥挺住了刑讯，但为了保护蔡婆婆不受刑讯，还是委屈的承认自己毒

2、死了张驴儿之父，被判死刑。面对死亡，坚贞的窦娥发下了三桩誓愿（即血溅百练、天降三尺瑞雪、楚州亢旱三年）。此后，竟一一实现。两年后，做了大官的窦娥之父窦天章，巡视楚地，窦娥冤魂告状，冤案得以昭雪。悲剧发生的原因各种观点官吏贪污腐败说官吏昏庸无能说封建统治说坏人促成说作者观点作者认为，窦娥之冤的根源与官吏的贪污腐败无关，与张驴儿这种坏人无关，也很难归结为官吏昏庸无能的产物，归结于封建统治也是牵强附会。作者认为剧作者关汉卿没有也不可能洞察这一悲剧发生的社会根据，但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪污枉法，没有把对传统中国的“司法”制度批判停留在政治道德层面。因此，他的作品为我们留下了从法律制度

3、角度切入，深入思考一系列有关法学理论和法律制度重要问题的空间，也因此，更为深刻，更有力量，更有生命力。二、谁的话更可信《窦娥冤》提出的一个深刻问题是，在一个相关科学技术和专业技术都不发达的社会条件下，案件裁判者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断？在窦娥的案件中，核心问题是，究竟是谁毒死了张驴儿的父亲？张驴儿和窦娥双方都没有提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分的信息条件下要做出决定，裁判者只能根据人之常情和一般的逻辑判断：谁的话更可信。谁的话更可信从陌生人的角度看，张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理，更可能成立。张驴儿的法庭辩论也更言之有理。张驴儿声称，窦娥也承认，毒死张

4、父亲的汤食窦娥做的。窦娥出于利他主义，承认自己毒死了张父亲。张驴儿的话更可信，认定窦娥投毒杀人三、证据问题（一）案件中不利于窦娥的证据是否“铁证如山”？近代以前的司法制度，关于证据问题需要注意三点：中国传统社会的证据原则基本是“以事实为根据”。并非只要努力就一定能够搜集到证据。证据的证明力实际上是裁判者的一个判断，其客观性更多是一种社会共识，是一个社会文化共同体的创造。案例分析在分析窦娥的悲剧上，桃杌在判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”时不可能基于我们今天的科学知识和常识，而是基于窦娥生存的那个社会的标准。如同上面的分析，如果从陌生人的立场看，张驴儿至少提出了”优势证据”，更充分的证据。由于

5、社会条件的限制，我们今天看来的“优势证据”在那个时代也许就被认为是“没有合乎情理之怀疑”的证据。（二）桃杌对窦娥刑讯逼供是否就是有罪推定？古代社会无论中外都并非“被告人不供认，就要受到拷打”。中国古代，只有对那些有足够嫌疑且并不供认的重大刑事案件的被告才会刑讯逼供。尽管古代社会无论古今中外都采用了刑讯逼供，但刑讯逼供并不是因为已经认定被告是罪犯。其不是作为一种刑罚，而是作为获得证据的一种手段，符合当时的法定程序，甚至受到了当时人们的普遍认可。不能简单的说存疑判决就是有罪推定。一方面，从认识论角度看，绝对的、本体论上的客观无疑在任何情况下都不可能获得，司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无

6、疑；另一方面，司法实践上，没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑（以法国和美国为例）。严格来说，历史上只存在过作为举证责任转移制度上的有罪推定和无罪推定，作为制度而言，历史从来不存在有罪推定。作者认为所谓的“有罪推定”，其实更多涉及对证据的判断，但是不同的人对证据的判断不同，这与有罪推定和或无罪推定无关，而与个人的判断力，与个人的气质和性格（多疑或轻信），与经历，训练以及与塑造判断力的知识或有根据的常识信仰有关。因此，如果就本案而言，桃杌也许太轻信，太不慎重，根本不适合审理案件，至少不适合审理窦娥的案件，但这与有罪推定或无罪推定无关。四、证据问题的背后统治阶级维护统治的需要一个政府的合法性

7、最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们的最基本的安全和秩序。如果它不能，那它就有可能被部分取代甚至全部取代，这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此，无论什么政权都不能回避这个问题：它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能的发现罪犯，惩罚犯罪。面对这个难题，传统社会采取的措施是：1.建立一个较低的证据标准，即具有时代性和地方性的常规标准。2.运用该社会许可并可能的一切手段获取与犯罪有关的信息，