冲突法适用的基本制度

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1、冲突法适用的基本制度识别先决问题反致公共秩序保留法律规避外国法的查明适用外国法的错误识别识别(Qualification/characterization/Classification)：对事实的定性和对概念的解释。识别冲突：同一事实，赋予不同法律性质；同一法律概念，给予不同的解释；同一法律问题，归入不同法律部门；某一法律概念或制度，在另一国家没有相应的概念或制度。案例分析题中国中技公司（上海）与瑞士资源公司于1985年3月在上海签订钢材购销合同。中技公司按瑞方要求开具信用证，信用证载明：85年5月5日前温州到货。中技公司付款后，直到

2、85年7月未收到货物。经多次催促，瑞士公司于9月5日回电：“中国港口拥挤，船舶改线。最迟10月20日到货。”届时，仍未到货。中技公司声言“暴光”。瑞士公司全盘推卸责任。1986年3月24日，中技公司向上海中院起诉，要求：返还货款；赔偿利息及其他重大损失；并申请诉讼保全。上海中院冻结了被告在中国银行上海分行的资金，并查明：被告为取得信用证货款向原告提交的钢材质量检验书、重量证书、装箱单均系伪造；所谓“中国港口拥挤”的情况也系虚构。上海中院判决：被告返还货款，赔偿利息及其他重大损失。瑞士资源公司不服，上诉至上海高院，诉称：双方购销合同中有

3、仲裁条款，上海法院无管辖权；本案应适用合同缔结地法即中国《涉外经济合同法》，而该法禁止间接的“其他重大损失”的赔偿，原判损害赔偿数额过高。问题：上诉人的诉讼理由是否成立？本案的关键问题何在？试运用国际私法的知识分析本案应当适用的法律。Antonv.Bastolo（1889）法属阿尔及利亚马耳他法院地、不动产所在地、原告住所地安东夫妇国籍国、结婚住所地实体法：配偶有权取得已亡配偶1/4地产用益权。识别：夫妻财产关系？继承关系问题？冲突法：配偶权利依结婚共同住所地法；不动产继承依不动产所在地法。结构定性：夫妻财产请求权或继承法上请求权功能

4、定性：强调继承对未亡配偶的生活的意义。实体法：未亡配偶以继承人身份取得已亡配偶遗产；未亡配偶不得取得已亡配偶地产用益权。法院地法说识别：夫妻财产关系问题。原告依马耳他法请求：夫妻共同财产之一半并地产用益权之1/4。即便配偶未亡也是如此，例如离婚。夫妻关系法与继承关系法家庭法继承法强调财产关系；强调不动产的属地性；强调被继承人的意志。强调身份关系；兼顾不动产的属人性；强调双方的合意。不动产分割的影响：较小较大财产请求权的提出基于被继承人死亡基于夫妻身份关系识别问题的提出1897年法国学者Batin在《关于法律关系性质的确定》一文中首先提

5、出了“识别问题”。Batiffol：识别问题的提出是法国法律冲突学的一个真正的发现。宋菊茹与渡边睦义离婚案（1998）中国日本女方宋菊茹国籍国；当事人双方结婚地：天津；男方渡边国籍国；渡边单方解除婚姻关系地；女方撤回“离婚无效诉讼”地；渡边与邹某结婚地：上海；宋菊茹提起重婚之诉地：上海；法院地判决：渡边构成重婚罪。《日本法例》第13条：婚姻的成立，依各当事人的属人法。《民法通则》第147条：结婚依婚姻缔结地法。依法院地法识别依法院地法和行为地法识别识别冲突的解决法院地法说准据法说分析法学和比较法学说个案识别说折中说两级识别说法院地法说

6、冲突规范是国内法，对其解释当然依法院地法；依法院地法识别也比较方便；识别是适用冲突规范的前提，在此之前，任何非法院地法都不可能出现；为克服法院地法说的狭隘性，可依法院地的国际私法而不仅仅是实体法进行识别。准据法说沃尔夫：“每个法律规则依照它所属的那个法律体系来分类。”用来解决争议的准据法同时就是对争议问题的性质进行识别的依据。按：逻辑上的本末倒置。分析法学和比较法学说冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念并不是必然同一的；应通过分析法学和比较法学，抽象出一般原则来进行识别。个案识别说凯格尔等认为，识别不能采统一的解决办法，识别问

7、题归根到底是冲突规范的解释问题，应当根据冲突规范的目的，在个案中具体地解释。按：相对主义。折中说英国德国法院地当事人国籍国、死亡时住所地动产继承的实质问题适用死者死亡时住所地法程序问题适用法院地法须识别的问题是：推定存活是实体问题还是程序问题？依英国法即法院地法初步识别：该问题属实体问题。依德国法再识别：该问题属实体问题。按：没有识别冲突。两级识别说一级识别（primarycharacterization）：把问题归入适当地法律范畴，即对事实加以分类。一级识别发生在准据法产生之前，只能依据法院地法识别。二级识别（secondarych

8、aracterization）：决定准据法的适用范围，尤其是法律概念的解释。二级识别发生在准据法产生之后，应依准据法识别。案例分析题李伯康在广州有祖遗房产一处。1938年李伯康与范素贤在广东台山县合法结婚，无子。1943