解析探究离任法官、检察官任职回避制度

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1、探究离任法官、检察官任职回避制度探究离任法官、检察官任职回避制度文/曹全南、邵永兴在80年代中期，中国律师制度恢复之初,在人们对律师职业的陌生和神秘中中国律师从无到有,队伍日益壮大。敢为天下先的律师界前辈大多是服从组织调动來自公、检、法的干警。随后一批批政法院校毕业的中专生、大专生、木科牛加入了律师的行列，而今律师队伍中法学硕士、博士大有人在。律师在中国已不再是一个神秘的职业。修正后的《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官作出了任职回避规定。《法官法》规定：“法官从人民法院离任后二年內，不得以律师身份担任诉讼代理人

2、或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”《检察官法》规定：“检察官从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份扒任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”这一任职回避规定使早期从法院、检察院调入律师事务所的律师及部分近年来现己从事律师职业的原法官、检察官在原任职地继续执业发生了现实和法律的冲突而遇到法律障碍。而修匸后的《律师法》只规定了曾担任法官、检察官的律师从离任后二年内不得担任诉讼代理人或辩护人，并没有对已担任律师的

3、离任法官、离任检察官的任职回避作出进一步的限制。《法官法》、《检察官法》及《律师法》对法官、检察官离任后二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人的规定是一致的，但法官、检察官离任后二年内如果不以律师身份可否担任诉讼代理人或者辩护人？《法官法》及《检察官法》对此却无明确规定。如果可以，这一-任职回避规定形同虚设。《法官法》、《检察官法》对法官、检察官在离任二年后不得在原任职地担任诉讼代理人或者辩护人的进一步执业限制又没冇“以律师身份”的外延设定。法官、检察官离任二年后如果以律师身份可否担任诉讼代理人或者辩护人？如果不可以，

4、《法官法》、《检察官法》与《律师法》显然存在着部门法Z间法律与法律的冲突。从法不禁止即为合法的逻辑来推论，法官、检察官离任后二年内只要不以律师身份可以担任诉讼代理人或者辩护人，法官、检察官离任二年后以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人应肖可以。如能这样理解，法官、检察官只要离任二年内不担任律师，离任二年示担任律师，则可彻底规避任职冋避规定。由此，《法官法》、《检察官法》的任职冋避制度在在逻辑上使人不可理解。如何解决《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官所作出的任职回避规定存在的诸多立法缺陷，如何正确理解和规范离任法官

5、、离任检察官的任职回避规泄，还急待于立法的修改或立法解释、司法解释的出台。《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官的任职回避规定的立法本意一、是保障司法公正，防止离任法官、离任检察官因其原任职务而影响法院、检察院依法履行职责，彻底杜绝人情案、关系案；二、是确保法官队伍和检察官队伍的稳定。其立法本意无对厚非。然而，中国律帅制度的历史遗留了中国特色的历史问题，片面地以现实盂要解决现实问题背离了历史唯物主义。50年代及80年代一大批服从组织需要离开公、检、法转而从事律师职业的老律师们开创和恢复了中国律师制度的新时代，他们离

6、任至今已有十几年、几卜年，其原任职务对原任法院、原任检察院依法履行职责的彩响已随岁月而流逝。因为十儿年前、其至儿十年前担任过法官、担任过检察官而推断他们可能影响司法公正在事实上也是没有充分理由的。不分情形地对他们作出永久性的任职回避规定违背了当代屮国律师的发展史。法官、检察官离任后担任律师的其他情形各冇不同。其他悄形主要冇四类：(1)法官或检察官离休、退休转而从事律师职业；(2)因个人价值取向的原因或其他原因从法院或检察院辞职转而从事律师职业；(3)因违纪、违法被法院或检察院辞退、开除转阳从事律师职业；(1)原任法官或检察

7、官因组织需要而调离法院或检察院从事英他职业，然后再转而从事律师职业。对于上述四类情形的原任法官、检察官作二年的任职回避规定，不分地域地限制离任法官、离任检察官在二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人对保障司法公正及保证法官、检察官队伍的稳定无疑有着十分重耍和深远的意义。但该规定対离任法官、离任检察官不以律师身份担任诉讼代理人或辩护人的情形未作限制规定笔者认为是立法的疏漏。《法官法》、《检察官法》进而对法官、检察官离任二年麻在原任职地的任职回避作出了无限期的永久性限制规定，笔者认为是欠合理的。我国HiW对法官、检察官终身

8、荣誉及终身待遇问题在短期内还难以解决，在任法官、在任检察官并不享受高于其他职业的特殊待遇。因为担任过法官、检察官而永久性地限制其在原任职地不得担任诉讼代理人或辩护人，其所享受到的权利和其所承担的义务有失平衡。离任法官、离任检察官的专业知识及特长一般仅局限于法学领域，离任后最能发挥其才华的职业是担任律师。