法学研究从身份到契约之反思

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1、法学研究从身份到契约之反思《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》别序--般之序，载于著作之首。然因拙著于出版之际，诸事汇聚，忙不暇接，未及写序。［1］为补其遗缺，乃另著文以言未尽之意，是为别序。德国著名社会学者滕尼斯教授，将人类社会Z结合关系，分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法Z父中川善Z助教授，则将人类社会Z结合关系，分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。［2］台湾地区学者戴氏《亲屈法》将亲屈Z共同生活分为保族牛活与经济生活。［3］无论是“共同社会”，还是“本质的结合关

2、系”或“保族生活”，都是指身份社会或身份关系的结合，它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”等财产关系相对应的社会关系，是一种木质的社会结合关系。而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系，则是一种利益结合关系或财产关系。目前，对于上述两种不同之社会结合关系，一般川身份关系与财产关系（或者身份关系与契约关系）加以区别表述。民法学上关于“身份”的范围，学者有不同认识，由于拙著将“身份”的范围界定在亲属法范围内，故本文所说的“身份”，当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约，是指

3、法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征，就是由重视身份法（亲属法）到重视契约法（财产法），乃至忽视身份法的研究过程。由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约，则顺应了这一历史发展过程，应该说是无可非议的。问题是，法学研究是否符合这种社会运动的内部规律？是否与之同步？是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼？这些都值得反思。笔者认为,口前的法学研究，与这种社会运动的内部规律不相协调，在民法研究领域里，忽视或轻视身份法研究，使身份法研究过于冷落，就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去，

4、特别是改革开放30年小取得了长足成就（这已有多位教授写过综述性回顾文章，我不再赘述），但身份法研究与财产法相比，是落后的；与身份关系的社会需求，是不适应的。在一定意义匕说，身份法的研究，远远不能满足现实生活的实际需要，与身份关系的地位和作川不相适应。一、身份法研究现状令人堪忧日前，我国身份法研究的基本现状，有两个特征：一是整个民法研究领域（包括司法）的基木形势是重契约轻身份，即垂财产法研究，轻身份法（亲属法）研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份，即重身份财产研究，轻单•纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”

5、。（一）身份法出版物少在各种法学理论期刊屮，很少刊载身份法研究文章，核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、《法商研究》等核心刊物，没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方而，研究亲属法的专著不多，有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空口。（二）身份法研究学者少由于我国没有完整统一的民法典，婚姻法为其它民事法律规范在立法上的分离现彖，nJ'能在客观上一定程度地跨响了民事法学的整体研究水平，造成了学术研究的分离（亲属

6、法与其他民法分离）现象。乂加之H益发达的商品经济影响，更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法（狭义）者，不研究亲屈法，民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一•些学者外，多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者，没有亲属法专著或论文，甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点，包括一些知名学者，在一些重要刊物或新闻媒体上，也常常发表错谋观点。诸如亲子关系不能推定；民法上的欺诈等无效民事行为,完全可以直接适川婚姻等身份行为；甚至还有学者连人事诉讼最基木的特点和规律都不了解，著文婕议取消离婚调解制度。凡

7、此种种，不胜枚举。整个社会的运动是一个山身份到契约的运动，法学研究从身份到契约（重契约轻身份）,是世界范围内的一个共性，但像我国人陆如此轻视身份法的现象，尚不多见。在我国台湾，研究亲属法学者众多，不仅有戴氏三代研究亲属法者，还有史尚宽、王泽鉴等一批“全才”型民法学者。我国人陆民法学界，虽有“全才”型民法学者，如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲屈法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的人师级民法学者，还是不多。在外国民法学者中，偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者，对

8、财产法•身份法，均有比较全面的研究。如徳国学者辿特尔·梅辿库斯的《德国民法总论》、卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》，都有关于亲属法的粘辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中，则少有提及亲属法者，民法总则儿乎成为单纯的财产法总则。学术研究自由，无可非议。但重财产法，轻身份法，使亲属法轻到不可再轻的地步，其背后原因，值得反思。（三）身份案件审判问题多不仅出版业、学