实习生劳动关系的认定——基于美国的实践

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1、劳动关系ILABORRELATION肖鹏燕，中国人事科学研究院，助理研究员、经济学博士。电子邮箱：luchina_2009@126．com。本文受中国人力资源和社会保障部部级课题“大学生社会实践与就业相关性研究(RS201506)资助。实习生劳动关系的认定●肖鹏燕内容摘要结构化的实习是教学活动的重要组成部分。现实中大部分实习是个人自由选择的结果。因此，不能简单的判断实习生“属于”或者“不属于”“雇员”范畴。在美国，无薪实习现象被视作为一个社会问题。因此，美国劳工部和美国各级法院都发展出了测试实>---j是否属于劳动关系的判断依据。这些不同的依据给司法带来了影响，比

2、如同一个案件运用不同的依据结果不一样。这些依据各有优劣，对我国未来界定实习生的劳动关系具有借鉴意义。关键词实习生劳动关系美国实践一、实习的概念及属性实习又被称为工作实习，是一种应用于学术学习项目和职业学习项目中的教育方法，通常又被称为临床学习、校外实习、现场学习、实习课。这一教育方式不同于传统的课堂教学，而是学生在企业或者其他机构中度过的一些时间，目的在于使学生获得其所在机构的某个或者某些职能深入理解和直接经验，通常完成实习后，学生可以获得一定的学分(张凤娟，2011)。并非所有的学生在校期间在企业或者非学校机构度过的工作时间均可算作实习。实习的环境必须是可控制的

3、、被设计的学习环境，在这一学习环境下，学生获得学分的同时，受雇于自己选择的、感兴趣的组织中(DebraD&Robert，2013)。严格意义上的实习作为一种教育方式，其根本理念源于教育实用主义。“干中学”的发展应用使仅局限于“学校课堂”的学校本位主义受到挑战，要求“学校本位主义”和“工作本位主义”融合，提倡在具体的教学方式中，为学生提供真实的工作实践和技能。实习是学徒制度的发展和扩展。事实上，在大学、职业培训院校等专业化、规模化培养人才制度和机构出现之前，工作技能的传授全部在“做中学”进行，也就是“学徒”制度。学徒制度最早是培训工艺匠人一种方式，在中世纪便已出现。

4、17、18世纪，学徒制度达到大力发展，成为培训贸易和其他类职业进入者的方式。但，此时的学徒大都来自一些经济条件有限的家庭(DebraD&Robert，2013；DolginJL，1997)。随着美国中等职业教育的发展，学徒制度在美国逐渐衰退，但在英国却仍然得到发展。美国的学徒制度取而代之的是实习(DebraD&Robert，2013)。一些仍然运用学徒制度的国家，学徒制度已经不再局限于17、18世纪一些贫困家庭分配家庭劳动力获取报酬的方式，而是作为提升工作技能的一种有效方式(DebraD&Robert，2013；ElbaumB，1989)，而且这一方式大多应用于科

5、学、技术、工程和计算领域。实践证明，通过实习可以帮助学生获取在课堂教学中无法获取的知识能力，比如关于任务和工作环境方面的知识(GaultJ&StephensTS，2000；MalikMMADIHA，2015)，帮助他们在搜寻工作时更具竞争力。同时，在实际的工作环境中学习，还有利于其获得一些“软能力”，比如沟通能力、团队协作能力等(GewertzC，2007；MalikMMADIHA，2015)。事实上，美国法庭曾驳回一个实习生起诉公司支付报酬的诉求，经过法庭系列核定将该讼诉者判定为“实习生”。驳回的理由是：如果实习生实习可以算作是公司的雇员，那么学生也可算作是学校

6、的雇员，学校也应该支付学生报酬(BuddPaul，2015)。美国对于劳动关系认定的核心词是：控制。也就是雇主是否对其雇员有控制权力。基于“控制”这一原则下同时有两套评价体系，其中一套聚焦于雇主对雇员的雇佣、解雇、工作监督、控制以及报酬发放等方面的主导权力。一旦认定为雇主对雇员存在以上方面的控制行为，则可认定为劳动法律关系。另一个测评维度为功能性测评，主要考察雇员和雇主双方是否符合雇主和雇员的标准。雇员主要测试其工作环境、任务职能、工作对象。雇主主要测试其业务的转移性。将实习的概念与雇佣概念予以对比，实习活动是否属于劳动法律关系并不能简单的回答“是”或者“否”。学

7、校和实习公司双方从实习内容到实习指导均有结构化的计划，并且实习活动与上述雇佣行为不相吻合的话，则算作为Nil活动而非就业活动。反之，则属于就业活动。二、美国保护无薪实习生权益的缘起美国实习生的数量一直处于增长状态。主要原因是，就业市场的需求方要求供给方具备实习经验。1981年，大约三十六分之一的大学生有实习经验，1991年，这一数据增长到三分之一。2006年，84％大学生在毕业前参与了至少一个实习项目，在2012年，150万的实习生中有三分之一到一半属于无薪实习。2013年，100万大学生中的四分之三学生将会在毕业前参加至少一次实习，其中三分之一是属于无薪实习，而

8、且，无薪实