【精品】对证明责任和证明标准的理论反思

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1、对证明责任和证明标准的理论反思2012-05-1013:56:50张家骥来源：《法制与社会发展》2012年笫2期作者简介：张家骥，中国人民大学法学院。内容提要：一般认为，“证明责任”与“举证责任”两者含义基本相同，且可以通用、互换，但实际上两者的内涵并非等同，不能简单地将两者作为相同概念混用。虽然分析哲学有这样的箴言：词没有固定不变的含义，它的含义取决于具体语境的上下文对它的具体委托是什么。但是作为法律术语，若唯以通过分析上下文方能确定其含义，难免会在学术讨论中引起不必要的误解和麻烦，甚至会在写作中因断章引用他人词句而导致己文辞不达意。因此，笔者认为有必要通过对证明责任及其相

2、关概念争议的分析，探究证明责任的具体含义，并反思我国民事证明标准的界定。关键词：证明证明责任证明责任转移证明标准一、我国证明责任理论的发展在1982年《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)颁布之后，我国民事诉讼法学界就对“举证责任”的概念进行了界定，主流观点认为：“当事人对自己所主张的事实提供证据加以证明的责任，称为举证责任”。[1](P154)该概描虽不全而，但已然明确了主观的证明责任概念，即如果当事人不能捉供证据证明口己的主张就要败诉，体现出的是提出主张的当事人在诉讼中有举证的必耍这一含义，碍于当时学界对举证责任的认识，还停留在法官对待证事实的认定一定会真伪分明阶段，因此当

3、吋的举证责任概念屮并未对客观的证明责任进行研究。随着我国学界对举证责任问题研究的深入以及西方证明责任理论的引进，“证明责任”这一术语才被更多的运用，同时客观证明责任的内涵也逐渐广为流传。冇学者将其总结为：“证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件的方法”，［2］还冇学者进一步对证明责任进行了界定，认为“证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范曲当事人所承担不利后果的一种负担”,［3］这都标志着我国学界对证明责任观念从主观到客观的转折，有学者将这种主观的证明责任和客观的证明责任关系描述为本质与现彖的关系。［4］(P42)随着我

4、国证明责任的研究从主观到客观的转变，学术界对证明责任性质的认定却开始在主观的证明责任与客观的证明责任之间飘忽不定，即到底应该以主观的证明责任为重心，还是应该以客观的证明责任为重心？以及大陆法系国家和英美法系国家对证明责任和证明标准含义的界定对我国是否有借鉴意义？这些都尚冇争议。二、证明责任性质的学说与评析自证明责任的概念诞生以來，包括我国在内的各国学者都对证明责任的性质进行了诸多探讨，并出现了如下几种主要学说：(%1)权利说。“权利说”认为，根据诉权原理，证明责任应屈于承担者的一种权利，即当事人有权请求法院给予司法救济，并通过审判来实现其民事权益。因此，为了维护自己的实体权益

5、，当事人在诉讼中提出主张和运用证据是法律赋予公民的一项基木权利。同时，当事人对诉讼的标的也有处分的权利，而提出诉讼主张和运用证据进行证明正是处分权利的体现。反对此学说的观点大致有三：其一，权利是权利人的利益，所以放弃权利也不该产生对权利人不利益的后果，而就证明责任而言，如果主张权利的当事人拒不提出证据，则会导致法院对其不利的判决，故将证明责任视为i种权利与其属性相悖；其二，权利是相对于义务而言，而负有证明责任的当事人没有与之对应的义务人；［5］(P20)其三，若将证明责任视为一项权利，则捉出诉讼主张的当事人无端享有了出示证据与否的权利，这显然违背了“谁主张、谁举证”的原则。(

6、%1)义务说。“义务说”认为，承担证明责任是提出诉讼主张的当事人应负的义务。因此，证明责任应为法律上的义务，若提岀诉讼主张的当事人拒不履行证明责任，就必须承担不利的诉讼后果。反对此学说的观点亦可概括冇三：其一，如果证明责任是一项义务，那么承担证明责任的当事人违反该义务则应受到制裁，但我国《民事诉讼法》并没有对未履行证明义务的当事人进行制裁的规定；[6](P621)其二，不履行义务应产生损害赔偿的法律责任，或受到法律制裁，而若将证明责任看成一项义务，不履行该义务只对负有证明责任的当事人自己提出的主张产生不利影响，或承担不利的诉讼后果，这与承担法律责任和制裁相去其远；其三，若将证

7、明责任视为捉出诉讼主张的当事人的义务，则意味着当事人不履行该义务，必当承担不利的诉讼后果，这会影响法院依职权调查取证，进而抑制法院对职务上已显属明了的事实直接予以认知的热情。[7](P152)(%1)权利义务说。“权利义务说”认为，证明责任既是当事人享有的诉讼权利，又是当事人应当承担的诉讼义务，实则是上述“权利说”和“义务说”的融合，其根据不再赘述，而反对此学说的观点仍然存在，如有学者认为原告为求得胜诉会提出请求主张，被告为防止自身受到不利的判决亦会提出抗辩的主张，双方当事人都是为了避免承担不利的诉讼后