刍议「携带凶器抢夺」_刑法论文

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1、刍议「携带凶器抢夺」刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。对这一规定，学界的理解存在很大分歧，而实务部门在具体适用该条规定时也面临诸多问题。本文拟从立法与司法两个角度切入，对如何理解并适用该条规定提出B己的意见。一、携带凶器抢夺条款的立法性质我国刑法第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。对该法条规定的性质主要有两种理论：一种认为该规定是注意规定，一种认为该规定是法律拟制。注意规定是指在刑法己作基本规定的前提卞，提示司法人员避免忽略该

2、规定。注意规定有两个基本特征：首先，注意规定的设置并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申，即使不设査注意规定,也存在相应的法律适用根据（即按基本规定处理）。其次，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同。法律拟制则是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。也就是说，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全和同，但出于某种R的仍然对T2赋予少T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。[1]目前，学界

3、的主流观点认为，刑法第267条第2款规定是属于法律拟制，而非注意规定。因为，刑法第267条第2款的规定，是将原本不符合抢劫罪的行为以立法的形式规定为抢劫罪，而并非仅仅是对司法认定的注意性、提示性、强调性的规定。对此，张明楷教授进行了详细论述，他认为，抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人当场就会发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还B己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为白己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，便用凶器的盖然性非常高，从

4、而导致其行为的危害程度少抢劫罪没有实质区別。但是，携带凶器抢夺的行为，并不符合刑法第263条所规定的抢劫罪的构成要件，故需耍设置第267条第2款的规定。再者，这种规定町以解决一些疑难问题。例如，行为人为了抢刼而携带凶器，但在现场只实施了抢夺行为，这便存在如下问题：是只认定为抢夺罪，还是认定为抢劫（预备）罪与抢夺罪的竞合，抑或数罪？对此，徳国刑法的解决方法是将携带凶器盗窃的行为规定为独立的犯罪，并规定了较普通盗窃罪高的法定刑。徳国刑法没有规定抢夺罪,对于抢夺行为通常以盗窃罪处理。但行为人或者其他参与

5、人在实施盗窃时携带武器或者其他危险工具的，或者携带其他工具，意图以暴力或者暴力威胁阻止或制服被害人反抗的，成立携带武器盗窃罪。这--规定便解决了上述问题。我国刑法规定将携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，也可以解决上述问题，只是解决方式不完全相同而已。[2]笔者认同主流观点，认为刑法第267条第2款规定是属于法律拟制。但是对于认定此条规定为法律拟制的上述理由，尚有值得商榷之处：首先，从主观上看，不能用“行为人主观上具有使用凶器的意识”作为论据。论证行为人携带凶器抢夺主观目的时，通常都认为行为人是为了抗

6、拒抓捕，保证被抢夺的财物顺利被自己占冇，也就是说，行为人的注意力始终集中于财物，而不是像抢劫罪一样，行为人从一开始就对侵害他人人身权利的结果持希望或放任的心理态度。同时，携带凶器抢夺的行为人又冇多少从一开始就笃定使川凶器的念头？携带凶器多数是为自己的抢夺行为“壮胆”，行为人随Z增强的犯意还是附着在侵财这一冃的上，所以相对抢劫行为“既图财又（伤害）害命”來言，主观恶性要小得多。其次，从客观上讲，凶器在抢夺案件中的使川几率比人们想彖得要低得多。笫一，抢夺虽不具冇秘密性却具有突然性，行为人有较人的机会直

7、接脱离犯罪现场，如果借助事前准备好的交通工具（不包括飞车抢夺，而单纯是为了脱离现场而准备），携财逃脱的成功率会更高。第二，当被害人处于被抢夺的境地，并不一定会进行反抗。当然司法机关也可以因此强调，被害人是出于行为人携带有凶器的顾虑所以不去进行反抗，所以将携带凶器抢夺以抢劫罪论处是为了营造以卜-坏境：即使抢夺也不要携带凶器，如此被害人便可以放心进行反抗。为了鼓励被害人积极进行防卫而将携带凶器抢夺拟制为抢劫，这样的理由无论如何也不能成立。笫三，在复杂案悄的范畴Z内，确实可以说德国刑法与我国刑法同样解决

8、了问题，但是，德国刑法的携带凶器盗窃在抢夺（虽然德国刑法并没冇规定抢夺罪）和抢劫行为Z间设立了一个缓冲区域,而我国刑法却将抢夺和抢劫罪强行嫁接在一起。笔者认为，就危害性而言，盗窃与抢夺的间距要小于抢夺与抢劫的间距，所以，德国刑法中携带凶器抢夺被携带凶器盗窃吸收从而使法定刑降格。回到我国刑法体系下，同样的问题虽然得到了解决，可是方式却并不合理。综上,笔者认为，所谓携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的危害程度没有明显差异的说法难以成立，携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的危害程度实际上具有较人差异。这