地下炒金定罪问题研究

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1、地下炒金定罪问题研究摘要：近年来，我国非法黄金期货交易案件层出不穷，这些行为被俗称为“地下炒金”行为。木文认为，这些行为构成了我国《期货管理交易条例》中的”变相期货交易行为“，应该被认定为非法经营罪。而非法经营罪在我国属于数额犯，其数额有非法经营数额以及犯罪所得数额两种认定方式，本文认为，英非法经营数额应该按照初始投入的数额认定。关键词：非法黄金期货交易；变相期货交易；做市商；数额犯一、“地下炒金”行为的背景和特征近年来，随着我国经济水平的口益提高，人民群众的生活水平也跟着大幅改善，社会上、民众手中的可供支配资金也就日渐增多了，而自然的,这些资金很多流向了投资市场，而这

2、其屮相当-部分又投向了黄金期货交易，然而我国对于黄金期货交易的管制是较为严格的,收益率相对于国际上的“对冲”“对赌”式的黄金期货交易小，因而边有不法分子钻其中的空子，开展地下炒金活动。其实所谓的地下炒金一般表现为一些公司谎称自己是某境外的从申证券期货交易的公司在内地的分支机构，可以代理客户在国外开展炒“伦敦金”等黄金期货交易的活动，客户与该公司签订协议之后，便可以在所谓的网上交易平台Z上进行交易，他们只要交纳少量的费用，然后即可以按照一定的杠杆率翻倍进行操作。这些公司一般谎称可以获取高额的利润，而其自身则按照协议的约定抽取相应的佣金。而实际上，客户的资金都在于其他客户资

3、金的“对冲”“对赌”之中消耗殆尽，基本所有的用户都是血木无归。近年来，在全国，特别是江浙沪等经济发达地区，这种“地下炒金”行为日益猖獗，对我国的市场经济秩序以及人民群众的利益都产生了巨人的损害。例如，2006年8月12日，上海联泰黄金制品有限公司因涉及参与变相保证金交易被依法追究刑事责任，违法交易总金额高达108亿元，被称为“中国最大炒金公司案”。时隔一年，温州金银路投资有限公司因为同样的原因被依法追究责任，涉案金额近70亿，等等。地下炒金炒汇大案要案数不胜数，涉案资金节节攀高，儿乎所有投资者都血木无归，有的甚至秦家荡产，付出了惨重的代价，对此，作为维护人民利益的最后一

4、道屏障，执法者和立法者当然不能无动于衷。二、“地下炒金”行为的定性对于这种社会上俗称为“地下炒金”的行为应该如何泄性，在学术界和实践当中是有着一些争议的。对于该行为的定罪,主要有三种意见,即不构成犯罪、诈骗罪、非法经营罪。首先可以确定的是，该种行为构成诈骗罪是并不恰当的。诈骗罪是指以非法占有为H的，适用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。“诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为一对方（受骗者）产牛（或继续维持）错误认识一对方基于错误认识处分财产一行为人或者第三者収得财产一被害人遭受财产损失”o而“地下炒金”案件所表现出的基本构造中，行为人虽然实施了欺骗行为，

5、甚至很多都在报纸、电视中进行了大量的扭曲显示的宣传，构成了欺骗行为，但是这些犯罪人在实施了欺骗行为之后还是实施了相应的黄金期货交易的操作的，虽然很多参与交易的客户都血木无归，但是这些损失绝大部分是由于行为人不具备操作资质、操作能力导致的损失，行为人获利途径是从客户的收益当屮抽取仰金,其并无非法占有客户财产的目的。而认定诈骗罪的最重要的一条标准就是在主观上具有非法占有他人财物的故意，因此“地下炒金”的行为与诈骗罪的构成要件并不符合，因而将其定为诈骗罪是不甚合理的。英次，对于“地下炒金”行为性质认定上的争议主要存在于该种行为应该定为非法经营罪还是不认定为犯罪。按照我国《刑法

6、》第225条第二款之三的规定，“未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪，在理论中，认为“地下炒金”不构成犯罪主要理由如下：有的学者认为“地下炒金”的行为并不属于黄金期货交易，而是属于一种居间交易。对于这一点，笔者并不能赞同。这些学者认为这种居间行为属于期货交易屮的“做市商”制度，所谓“做市商”制度，乂称报价驱动制度，“指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券商作为主要集中型的做市商不断向市场提供双向报价，在该价位上接收投资者的买卖要求，并以自有资金和证?与投资者交易，维持市场的流动性，同时做市商通过报价差额来

7、补偿所提供服务的成本及所承担的风险，并实现一定的利润。”这种交易模式在我国并没有法律予以规制，因而这些学者认为“地下炒金”并不构成犯罪。然而,做市商对做市的证券持有充足的库存，并且具有资金上的优势，可以即时以自己的库存证?或者资金作为对冲盘，与大宗交易指令及时成交，进行大宗交易的投资者不必再等待市场上出现対冲盘，就可以直接达成交易,极大地提高了交易的效率。其中，作为做市商的金融机构的最大特点就在于具有大量的资金储备，使得其可以随时接收买卖双方的报价，根据许多“地下炒金”案例，我们可以看出，这些公司一般的手段都是通过注册多家公司，吸收、招聘