法的起源与历史类型

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1、法的起源与历史类型第一节原始社会概况一、原始社会的生产力水平组织结构1、原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础摩尔根1877《古代社会》：原始社会分为蒙昧时代和野蛮时代，每个时代又分为低级、中级和高级三个阶段。不管是原始社会的哪个时代和阶段，生产力水平都及其低下，没有剩余产品，不能产生私有制，也就不能产生国家和法。2、原始社会没有给法律的存在提供权力基础（1）摩尔根：氏族——部落联盟模式。（2）奥伯格提出，塞维斯《原始社会组织》：酋邦模式二、原始社会的行为规范1、行为规范是社会调整的主要依据。2、原始社会虽然没有法

2、律，但仍然存在自己的社会规范——原始习惯。3、原始习惯的主要内容：禁忌、图腾、族外婚、复仇、纠纷解决、巫术等灋第二节法的起源的一般规律一、法的起源的根源1、诸学说：（1）精神解释（2）定分止争（3）社会管理解释（4）社会连带关系解释（5）选择需要解释（6）契约论解释（7）生产的解释（8）阶级解释2、经济原因：（1）正如马克思所说的经济的发展产生了剩余产品，才导致权力的集中和权威的形成。（2）经济的发展，产品的丰富使得社会可以承载更多的人口。人口增加使得社会成员间的关系日趋复杂。3、政治原因：公共机构不足以应付社会4、社会原因

3、：（1）人类知识水平的提高（2）艺术、宗教等社会规范的产生和发展（3）语言的逐渐发达二、法的起源的规律1、从习惯到习惯法到成文法2、从个别调整到一般调整3、是一个长期的渐进的过程4、从与其他社会规范不分到逐步分离的过程（1）与宗教的分离（2）与道德的分离三、法的产生的标志1、国家与国家机构的产生2、司法机构的产生（1）专职司法人员的出现（2）专门的司法程序（3）专门的司法规则（4）刑罚体系的发达第三节原始习惯和法的区别一、二者产生的方式不同：原始习惯的产生和发展不经由特殊的权力机关，是自发产生的；法律则是由国家有意识地制定或

4、认可的，是自觉产生地。二、二者体现的意志不同：原始习惯体现氏族成员的共同意志，法则反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。三、二者调整的内容不同：原始习惯没有对权利和义务的严格区别，法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件的。四、二者的根本目的不同：原始习惯的目的在于维护平等互助的社会关系和社会秩序，具有平等性，法的目的在于确立和维护有利于统治集团的社会关系和社会秩序。五、二者适用的范围不同：原始习惯限于由血缘关系结成的本氏族、部落范围内生效，“属人主义”，法适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属

5、于何种血缘，“属地主义”。六、二者实施的方式不同：原始习惯通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施，法律则具有国家强制性。讨论：反思“法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”，及对初民社会的规范的再认识一、对传统观点的反思1、以法律是随着国家的产生而产生，法与国家组织机构体系相辅相成、不可分离为前提得出法律具有规范性、国家意志性和国家强制力保证等特征犯了循环论证的错误。2、我们最大的误解是将马恩的国家起源理论误用到法的起源上。

6、3、原始社会有没有法的争论的实质是不同法观念的争论。二、对初民社会规范的认识1、人类社会不能没有规范，无规范则无秩序。2、许多法学家以为初民社会是一个人人都遵纪守法的“黄金时代”，然而，人类学的田野调查发现初民并非那么“自觉”地始终严格遵守习俗，更谈不上是遵守规范的标兵。3、初民社会的“法律”与国家法律还是有不同的，它有其弱点（1）初民社会的原始规范缺乏明确性。（2）原始规范与法律规范很大的区别在于强制力不足。（3）原始规范往往缺乏弹性。综上，任何社会都需要秩序和规范。而在初民社会，习惯、道德、宗教等内在控制或非正规制裁的作

7、用范围和力度都有限，随着社会流动性的增大和人们活动范围的扩展，这些原有的控制手段在明确性、强制力和弹性等方面日益捉襟见肘，这时便需要一种有形的、现实的、更有普适性的强制力，对愈加复杂和多样的社会更为确定地加以规制，这样法律便成为一种需要而应运而生。但关键是两者是不是截然区别的？三、重新认识法产生的标志1、存在一种对纠纷作出裁决的机制2、存在执行裁决的机制3、审判和执行并非纯主观的、任意的，具有相当程度的连续性和稳定性4、规则背后以一定社会价值为指引第四节法的历史类型一、概念1、法的历史类型是与社会形态相关的概念，是依据法的经

8、济基础和所体现的国家意志的不同而对法律制度所作的分类2、法的历史类型更替的原因（1）根本原因是社会基本矛盾运动的结果：有量变也有质变（2）法的演进的政治动因（3）法的演进的文化动因（4）法的演进也和地理环境和人口因素有关二、古代法律制度（一）奴隶制法律制度1、否认奴隶的法律人格，公开确认对