危害行为若干争议问题研究_刑法论文

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1、危害行为若干争议问题研究【内容提要】危害行为是我国刑法理论小的一个重要概念，诸多的理论问题都是围绕着“危害行为”这i概念而展开，然而，目前在危害行为的基本问题上，仍然有不少争议，就其实行行为的标准、作为与不作为标准、不纯正不作为义务的实质根据、先行行为义务范围等，拟对儿个有较人争议的问题展开讨论。【关键词】刑法危害行为争议问题一、实行行为的标准之争依据共识，我国刑法对危害行为的基本范围分为实行行为与非实行行为两种。实行行为被认为具有“定型化”的意义，是危害行为屮是最基本、最主要的部分。实行行为是否完成以及实行的程度，在绝

2、人多数犯罪小都是定罪量刑最主要的客观依据。实行行为，具有直接完成犯罪的重要作用，是直接威胁或侵害某一具体法益的行为，当犯罪构成以实际危害结果的发生为判定犯罪完成标志，或者是具体犯罪的构成要件时，实行行为是直接造成实际危害结果发牛的行为，对危害结果的发住具有直接的原因力。而非实行行为是对实行行为具有重要的制约、补充、从属作用的行为。非实行行为并不直接威胁或侵犯特定具体的法益，是对实行行为的补充或者制约、或者从属于实行行为。在具体的危害结果为判断完成标准的犯罪，或者以此为耍件的犯罪中，一般来说，它对危害事实的发生虽然不具有直

3、接的原因力，但也是结果发生的原因Z-,对于危害事实的发生具有间接的原因力。那么，依据何种标准区分两者？根据通说，实行行为，是指由刑法分则具体犯罪构成小载明或者概括的危害行为，也就是具体犯罪构成客观方面的行为。简言之，由分则所规定的危害行为称其为“实行行为”，或称为客观方面的实行行为。与此相对的则是非实行行为,是指由刑法总则规定的犯罪预备行为、犯罪的教唆行为、主犯的组织行为、从犯、胁从犯的帮助行为等等。但是，依据刑法分则定型化为标准，分则中有的犯罪行为就具备预备、帮助、教唆或组织行为的特点，这样的危害行为是实行行为还是非实

4、行行为？在我国《刑法》规定小，只有第23条关于犯罪未遂的条款使用了“着手实行犯罪”一语來表述“实行”犯罪的样态。但是，何为实行犯罪，在条款中并没有解释。由此--來，对采单一的、形式上由刑法分则定型的规定这-个标准來确定是否属于实行行为是否恰当，不无疑问。代表性的见解，如张明楷教授认为，实行行为必须是符合构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的，但是实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是要求具有侵害法益的紧迫危险的行为。即使是某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险程度极低，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不

5、可能成为实行行为。至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为依据，并对客观事实进行一•定程度的抽象，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断［1］。Illi新久教授认为，是否实行行为，既耍看是否由刑法分则规定，也需要从实质上考察是否能够直接造成对保护法益的实际损害，只有能够对刑法保护的法益直接造成危害结果具有可能性的或者原因力的行为，/堤实行行为。在他看来，即便是由刑法分则规定的行为，也未必都nJ以认为是实行行为。因为立法者在立法时不可能将保护法益作为刑法冃的贯彻始终，所以，或多

6、或少刑法会将阴谋行为、预备行为、教唆行为、帮助行为直接作为犯罪在刑法分则中加以规定［2］。实行行为的概念，來源于对“实行的着手”这一近代犯罪未遂制度所确立的核心概念的延伸，在完整的故意犯罪实施过程中，从预备到进入着手实行直至完成犯罪的过程，从实质上说是行为对刑法所保护的法益侵害的危险逐步捉升的过程，而从形式上说，立法规定处罚未遂犯，则意味着刑罚的处罚范围扩张到刑法保护的法益受到实际损害Z前的阶段。由于一些主要国家的刑法只对一些严重犯罪在分则中规定处罚阴谋、预备行为，对一般犯罪的此类行为不处罚，因此，刑法强烈关注的是实行着

7、手以后的阶段。“实行的着手”就被定义为:犯罪的决意已付诸实施，并且行为不表现为纯粹的预备而是表现为真正的实行行为的开始。基于罪刑法定原则犯罪的定型性，实行行为则被界定在“实施符合构成要件的行为”（分则所规定的行为）上。但是，对实行行为是否需耍进行实质性考察，并不源于实行行为自身，而是源白判断何为“实行的着手”的理论延伸而來，但这一点在理论上的学说观点林林总总［3］,要求从实质上考察“实行的着手”，只不过是诸种理论中的某种观点［1］。在上述两位教授主张需要同时考察实质性要求的观点中，都没冇否定刑法分则对实行行为定型性的意义

8、，这当然是遵循罪刑法定原则必须坚持的底线。但是上述观点对实质性的解读则冇所区别。张明楷教授仍然是在分则定型性的前提下，从实质上是否具冇法益侵害危险的紧迫性上考察，所以，结论町以认为是：实施刑法分则规定的行为，未必可以评价为实行行为。这是依据规范内容所包含的.价值对客观事实的评价；而曲新久教授的认识则不同,即虽然主张仍