未批准的出资额转让协议民事责任性质_2

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1、未批准的出资额转让协议民事责任性质未批准的出资额转让协议民事责任性质——以中外合资经营企业为例关键词：出资额转讣•协议，目标公司，屮外合资经营企业内容提要：我国已往的司法解释规定，出资额转让协议未经批准时的责任为缔约过失责任。基于缔约过失责任赔偿原则、赔偿方式的单一性以及赔偿范围的局限性，其根本无法有效地维护诚信当事人的利益。最高人民法院浙近颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若十问题的规定（一）》根据当事人是否履行报批义务规定了不同的责任方式。但受制于解释权限，该规定很难说是最为科学的制度设计。从实现审批目的

2、的意图出发，结合公司法的私法特性和出资额的财产属性，未经批准仅仅导致出资额权属不发生变动，并不影响协议的效力。冇过错的一方应承担违约责任。一、协议未批准吋责任性质的司法构造在我国，根据《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等和关法律法规的规定，合营一方向第三者转让其在中外合资经营企业中的出资额时，［1］须经合营他方同意，并报审批机构批准。如果合营一方与第三者签订的岀资额转让协议未经审批机构批准,其效力如何？司法经历了从无效到未牛效的转变。［2］与此变化相适应，产牛了协议未批准时的责任性质问题。対

3、此问题，学术界认识不一，主要有缔约过失责任、期前违约责任及效力过失责任三种不同观点。⑶在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》［以下简称《规定（一）》］颁布之前，最高人民法院倾向于缔约过失责任。早在1999年，最高人民法院从鼓励和维护市场交易的原则出发，在《关于适用V中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《V合同法〉解释（一）》中规定，未经批准的合同，在一审法庭辩论结束之前未获批准时，应认定为未生效。但对于合同未生效时的责任问题，该司法解释耒作明确规定有学者指出，人民法院可以按照缔

4、约过失原则追究该当事人的民事责任，但不宜认定该当事人违约由其承担违约责任。［4］2005年，最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中明确指出，由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。最高人民法院于2009年颁布的《关于适用V屮华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《＜合同法〉解释（二）》继承了以往司法解释和会议纪要的榕神。该解释第8条规定，在合同成立后，负责办理申请批准手续的一方当事人故意

5、不去或者拖延办理批准手续，致使合同不能生效，给另一方当事人造成损失的行为，属于合同法第42条规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，山不办理批准手续的当事人承担缔约过失责任。［5」笔者以为，将协议未批准时的责任归属于缔约过失责任并不科学，至少存在以F缺陷：首先，超出了缔约过失责任的适用范I韦I。我国通说认为，只有在合同未成立或者虽然已经成立，但因不符合法定牛效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。以此观Z,未生效的合同无适用缔约过失责任的余地。至于是否能通过类推解禅或扩大解释的方法，将已成立但未

6、生效的协议纳入缔约过失责任调整的范围，未见冇比较法及判例Z支持。其次，缺乏适用缔约过失责任的前提条件。诚然，基于诚实信用原则的法理，我们可以将缔约过失责任的适用范围扩展至未住效合同，但这种扩张并非没有限制。现代债权法基于诚实信用原则，发展出了一套先合同义务理论，违反此种先合同义务，则构成缔约上的过失,发生相应的缔约过失责任。依此法理，先合同义务是适川缔约过失责任的前提条件。先合同义务是不具有诉请履行性的义务，具作用在于保护相对人的信赖利益。而报批义务的作川在于促进合同生效，如不能请求强制履行，就失去了其固有的意

7、义，尤法实现保护债权之立法宗旨。据此，笔者认为，报批义务不是先合同义务。再次，无法充分保护守约方的合法权益。在我国，缔约过失责任整体上仍受过错责任原则的支配。虽然债务人违反先合同义务，就所生损害应负赔偿责任，并适用债务人违反给付义务的原则，但缔约过失责任主要体现为赔偿责任，并且其赔偿范围通常限于信赖利益。缔约过失责任赔偿原则、赔偿方式的单一性以及赔偿范围的局限性，使我们无法借助它有效惩处或预防交易当事人的不诚信行为。在实践中，负有报批义务的当事人往往待价而沽，视行情作岀是否报批的现彖比比皆是，其行为已严重影响到

8、市场经济的止常秩序。根据外商投资企业设立、变更过程屮所签订合同的基本情况及纠纷的特点，作了适当的拓展。该司法解释笫1、5、6、7条规定，在转让方和外商投资企业拒不履行报批义务、导致受让方受损时，转让方和外商投资企业承担违约责任。转让方、外商投资企业报批后，协议未获批准时，转让方承担缔约过失责任。较之缔约过失责任，违约责任在赔偿原则、赔偿方式及赔偿范围方血貝有明显的优势。它可以使转让方因