避险过当论文

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1、浅析避险过当的几个问题马媾07级刑事法学院20070340231摘要：避险过当是避险行为超过必要限度造成不应有的损害并应当负刑事责任的行为。避险过当在客观上造成了不应有的损害，主观上对造成不应有的损害存在过失。避险过当属于有害于社会的行为，根据刑法的规定应当负刑事责任。关键词：避险过当；避险性；过当性一避险过当的概念在我国刑法中，“避险过当”一词虽没有出现，但是在学术界却有一个激烈的争论。基本有两种观点，一种观点是认为避险过当就是紧急避险过当，另一种观点则认为避险过当是只是避险行为的一种形式，绝对不能和紧急避险混淆，更不能认为避险过当就是紧急避险过当。我国《刑法》第21条第2款明确规沱

2、：“紧急避险超过必耍限度造成不应有的损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”关于该规定部分学者称Z为“紧急避险过当"o（1）笔者认为这一观点没有正确区分紧急避险和避险过当的本质，造成了对二者的混淆。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者等同法益的行为。住）通常构成紧急避险的要件有：1、避险起因必须是发生了现实危险；2、避险意图是行为人认识到正在发生的危险，并希望以避险的手段保护较大合法利益的心理态度；3、避险对象必须是第三者的合法权益；4、避险时间必须是正在发生的危险；5、避险方法必须是出于不得已而损害另一

3、法益；6、避险限度必须不能超过必要限度而造成不应有的损害。7、避险主体不包括在职务、业务上负有特定责任的人。而避险过当首先，必须符合避险行为的主观条件，这是成立避险过当的前提。如果行为人不具备避险的意图而有意对他人的合法权益予以侵害，造成严重危害后果的，只能是纯粹的犯罪行为。其次，在客观上必须是超过了紧急避险的必要限度造成不应有的损害，这是避险过当的客观特征。如果避险行为没有造成不必要的损害，或者造成的损害不构成刑法上的因果关系，口然不构成避险过当。最后在主观上避险人对造成的不必要的损害有罪过，这是避险过当的主观特征。避险过当在主观心理上最主要的心理表现是过失,也可以是间接故意。⑷因此

4、，笔者认为说紧急避险过当就是避险过当确实不妥。止如有学者所言：“紧急避险与避险过当是两种性质不同的行为，前者是符合紧急避险的全部要件的行为，不存在过当的问题；后者则是超岀了紧急避险的必要限度并应当负刑事责任的行为，已不属于紧急避险的范畴。而'紧急避险过当'之称谓，会给人以紧急避险与避险过当两者同时并存或者兼而有之的错误印象，因此不宜使用这种称谓。”⑸所以，避险行为应当分为紧急避险和避险过当两种形式，也就是说，如果成立避险行为，那么就要分清到底是紧急避险还是避险过当，如果成立紧急避险，那么就符合避险过当的全部更件，不从在过当的问题;如果避险行为一日•过当，那么就不是紧急避险，而是避险过当

5、。这正如，有学者认为：“为了保护合法权益免受正在发生的危险，不得己损害另一法益的行为，是'避险行为避险行为造成的损害没有超过必要限度的，是'紧急避险'，排除犯罪性，不负刑事责任；避险行为超过必要限度造成不应有的危害的，是’避险过当'，应当负刑事责任。”⑹当然，在这里我们不仅要注意紧急避险和避险过当的构成要件，而且还要注意到二者是否排除犯罪，即二者是否要负刑事责任。支持上述观点的学者更建议，将《刑法》第21条第2款修改为：“避险行为超过必耍限度，造成不应有的危害的……”这样就更为科学和明确，从而在立法上就可以更为清楚地把紧急避险与避险过当划分开来。m笔者认为这一建议是很有道理的。综上所述

6、，笔者认为，避险过当就是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害并应当负刑事责任的行为。二避险过当的主观避险性上而通过对避险过当概念的探究，不难看岀避险过当主观上具有避险性。那么这种主观避险性到底是如何体现的呢？我国刑法对此没有做出明确的规定，但是有些国家在刑法屮予以明确规定，如意大利刑法第55条规定及1997年施行的俄罗斯刑法典第39条第2款的规定。由于各个国家的规定不同，导致刑法理论上以及司法实务中对此存在很多的不同认识。主要有：1过失说。认为一般来说，避险行为所损害的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见到自己的避险行为所损害的权益可能等于或者大于所保全的权益，因为疏忽人意

7、而没有预见，以至超过必要的限度造成了不应有的损害。少数情况下，也可能是间接故意或过于自信的过失。2故意或过失说。行为人对过当的行为及结果主观上罪过形式既可以是故意，也可以是过失。当然，这里的故意甚至可以是直接故意。持此观点的学者理由如下：一，如果行为人对所要避免的损害以及避险行为所造成的过当的损害有一个明确的认识，并且希望或者是放任这种损害结果的发生，那么就应当认为是主观上的故意；二，避险意图与犯罪故意完全可以同时并存。避险行为的避险意图并不是