《法理学》《法理学》_思考题和作业题

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1、《法理学》思考题第二讲第3题、西方两大法系的区别及各自的利弊。(1)、大陆法系的形成。以古罗马法为历史渊源——12、16世纪罗马法的复兴——19世纪形成——分为法国支系和德国支系(2)、英美法系的形成。11世纪诺曼人入侵——建立王室法院——普通法——16世纪出现衡平法——18、19世纪完成了向资本主义的转变——扩张——成为主要法系（3）大陆法系的特征。1、在法律的历史渊源上，继承了罗马法成文法典的传统。2、在法律形式上，主要是成文性的法典。3、在法官的作用上，强调严格依法审判。4、大陆法系一般采取法院系统的双轨制。5、在法律推理形

2、式和方法上，采取演绎法（4）英美法系的特征。1、以盎格鲁—撒克逊习惯法为基础。2、判例是英美法系的重要渊源。3、法官造法。4、没有公法与私法的划分。5、归纳法是法律推理与运行的主要方法(5)西方两大法系的区别及利弊。目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。两大法系的主要差异有：第一，法律渊源不同。大陆法系是成文

3、法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

4、第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。第四，司法组织与诉讼程序不同。在司法组织方面，大陆法系普通法院和行政法院并存，而英美法系不存在。在诉讼方面，大陆法系重实体而英美法系重程序。具体表现在陪审制的运用和诉讼模式方面。大陆法系的诉讼程序以法官为

5、重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。第五、职业教育传统有别。大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有"法学家法"的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协

6、会进行，被称为"师徒关系"式的教育。13此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。第4题一、西方两大法系在近现代的发展变化。1、两大法系逐渐靠扰。（在法律渊源方面。在诉讼程序方面。）2、十九世纪以来西方国家法律领导地位的转移。（19世纪上半个世纪，法国占有领导地位。19世纪后期至20世纪初，领导地位转向德国。二次大战后，美国占有了领导地位。）3、欧盟法律与两大法系的关系。（欧盟法律与成员国的关系。大陆法系对欧盟法律的影响。英美法系对欧盟法律的影响。）二、当今西方两大法律体系的发展

7、变化第一、大陆法系制定法的判例创制补充　（1、使抽象的制定法内容更具体。2、克服制定法语言的模糊。　3、拓展制定法的适用范围。　4、弥补法律预见不足的情形。　　5、部分领域的判例法的突出地位。　　6、大陆法系国家判例创制补充的历史发展及趋势。）　　第二判例法的成文化发展倾向　　1、对判例的体系化整理（判例汇编。　对判例进行的抽象化整理。）2、英美法系制定法地位的发展变化　　3、英美法系中制定法的现实作用　(　对判例法进行的立法编纂　　对判例法进行　　改革。对新型社会关系的调整)4、英美制定法的发展趋势　　三、西方两大法系的趋同　　

8、1、法律形式上的趋同　　2、法律程序的趋同　　3、实体法律的相互借鉴　　4、西方两大法系趋同的原因（两大法系国家文化基础的共同性。　　法律价值的共同性。　法律的共同来源。　　法律技术的互补性。　　国际之间的经济文化交流。　　）5、西方两大法系趋同的