该案中的房产抵押是否有效.doc

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1、该案中的房产抵押是否有效  1999年12月27日,中国建设银行潜江支行(以下简称潜江建行)与湖北中生药业有限公司(以下简称中生公司)签订《借款合同》一份,合同约定:中生公司向潜江建行借款100万元,借款期限从1999年12月28日至2000年12月28日。合同签订后,潜江建行按约履行,至2000年9月30日中生公司还款10万元,余款90万元至今未付。此后,潜江建行又与潜江市供销社签订《抵押合同》一份,约定潜江供销社将位于潜江园林办事处章华中路58号,权属证书号为004928、004930,面积分别为2015.76平方米和681.50平方米的房屋抵押给潜江建行,同时约定抵

2、押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。双方于2002年6月20日到潜江市房地产交易所办理了该宗房地产抵押押登记手续。该抵押合同项下的房屋附着的国有土地使用权属以划拨方式取得,双方未履行法定审批手续或办理土地使用权抵押登记手续。中生公司于2004年1月14日宣告破产,经破产清算潜江建行该笔债权未得到清偿。2004年6月28日,潜江建行将该笔债权转让给中国信达资产管理公司武汉办事处(以下简称信达公司),并于2004年9月7日公告通知债务人潜江供销社。信达公司于2004年11月29日将债权转让给东方公司。  2004年10月26日,潜江建行向潜江市人民法院提起诉

3、讼,要求潜江供销社承担抵押担保责任。潜江法院受案后,依法进行了公开审理。  2004年11月26日,潜江市人民法院(2004)潜民二初字第76号民事判决认为,潜江建行在借款人中生公司依法破产后,其未得到清偿债权要求担保人潜江供销社承担抵押担保责任,符合法律规定。双方签订的《抵押合同》虽无签订时间,但根据双方到潜江市房地产交易所办理抵押登记手续,可推定双方签订抵押合同的时间,该合同虽不是潜江供销社法定代表人签字,但合同盖有潜江供销社的行政公章,应认定该合同自签订之日起成立。4  根据《担保法》第三十六条之规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占有范围内的国有土地使

4、用权同时抵押”及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条第二款“地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押”的规定,在双方办理房产抵押登记后该宗房屋与土地使用权一并设立抵押。但双方在办理抵押时,只办理了房屋抵押登记手续,而房屋附着于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押登记,违反了法律规定。根据《合同法》第五十二条第五项、《担保法》第三十六条及最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条及关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知的规定,判决:1、双方在《抵押合同》中所设立的抵押无

5、效;2、驳回原告诉讼请求。  2004年12月27日,东方公司武汉办事处以法院受理此案违反法律规定,判决内容违法向我院提出申诉,我院经审查认为,法院判决认定事实错误,实体处理不当。  一、原审原告潜江建行无权起诉,潜江市人民法院受理此案违反《民事诉讼法》规定。  潜江建行已于2004年6月28日将潜江供销社的抵押债权转让给信达公司武汉办事处,并于2004年9月7日公告通知债务人潜江供销社。该债权已归信达公司所有,信达公司于2004年11月29日将债权转让给东方公司。潜江建行对此债权无所有权。而潜江建行却于2004年10月26日向潜江市人民法院提起诉讼。潜江建行已将实体权利

6、转让,与本案没有利害关系,潜江法院受理潜江建行的起诉,违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款之规定,潜江法院违法受理此案,是对并不存在的实体权利进行审理,导致实体判决错误。  二、原审判决内容违法。4  1、原审法院的判决适用法律不当。原审法院不应适用《批复》认定申诉人依据《担保法》设定的房产抵押无效。  首先《批复》规定的“国有企业以建筑物设定抵押的效  力问题……”是针对国有企业的,不适用本案。本案被申诉人(抵押人)潜江供销社是集体所有制企业,非国有企业,因而不能适用《批复》的规定。  其次,本案并非房产和土地一并设定抵押的情形。一审判决牵强附会,将不属于

7、《批复》规定的情形而强纳之,显属法律适用不当。  2、本案房产抵押应认定为有效。  首先,本案抵押物属于《担保法》第三十四条规定的可以设定抵押的物品。  其次,法律并没有禁止单独以房产设定抵押。  第三,本案中,原债权银行与潜江供销社设定抵押,签有书面的抵押合同,并且办理了房产抵押登记,完全符合《担保法》的规定。  本案经湖北省人民检察院汉江分院提出抗诉,潜江市人民法院进行再审,法院充分采纳了检察机关的抗诉理由,认定本案中房产抵押有效,经法院主持调解,各方当事人自愿达成如下协议:  一、原审被告潜江市供销社欠第三人东方公司担保

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