工程总承包模式下合法分包的思考.doc

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1、2016年第9期总第49期工程总承包模式下合法分包的思考在我国工程总承包是国家倡导鼓励的承发包方式，合法分包是法律法规所鼓励和提倡的，违法分包是法律法规处罚和治理的对象。由于我国现行法律法规与工程总承包承发包模式之间存在不适应，给工程总承包商依法开展工程分包带来了一定风险。文章通过对工程总承包模式下工程分包现状和体系的介绍,对合法分包应具备的基本条件进行了重点说明，并对工程总承包商合法选择工程分包(商)给出了相关建议。张兵强王永朝张群工程总发包模式还存在着某些方面的不适应。换言之，现行的国家法律我国现行的法律法规对工程分法规制度未充分考虑工程总承包这包进行了严格的管理和约束

2、，这些种承发包模式。法律法规主要包括《建筑法》、《招标《建筑法》第二十九条规定“建筑投标法》、《合同法》、《建设工程质量工程总承包单位可以将承包工程中管理条例》、《建设工程安全生产管的部分工程发包给具有相应资质条理条例》、《招标投标法实施条例》和件的分包单位；但是，除总承包合同《房屋建筑和市政基础施工工程施工中约定的分包外，必须经建设单位认分包管理办法》等，它们对于违法分可。施工总承包的，建筑工程主体结包均只有表现形式却没有具体定义。构的施工必须由总承包单位自行完2014年8月，住建部印发了《建筑工成。建筑工程总承包单位按照总承包程施工转包违法分包等违法行为认合同的约定对建

3、设单位负责；分包定查处管理办法（试行）》，其中第八单位按照分包合同的约定对总承包条、第九条虽然对违法分包进行了定单位负责。总承包单位和分包单位就义并提供了违法分包的认定标准，但分包工程对建设单位承担连带责任。因其只适用于建筑工程的施工总承禁止总承包单位将工程分包给不具包项目，建设工程的工程总承包项目备相应资质条件的单位。禁止分包单的合法分包在充分借鉴的基础上还位将其承包的工程再分包”。此条款应有更深入的思考。对施工总承包项目的工程分包内容有明确限制，但对工程总承包项目的一、现行法律法规与工程总工程分包内容并没有具体要求。但假如工程总承包商将工程设计和施工承包项目的不适应均分

4、包，则其就变成了纯粹的项目管我国建设工程领域市场化的开理者。始是采用DBB方式，即将建设工程《合同法》第二百六十九条规定分为设计、施工招标和建造等过程，“建设工程合同是承包人进行工程建政府相关建设管理制度也是在这一设，发包人支付价款的合同。建设工发包方式下逐步得以建立，国家的法程合同包括工程勘察、设计、施工合律法规制度与其大力推行和倡导的同”；第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”。而工程总承包项目既包括设计，又包括施工，甚至还包括工程采购，显然，《合同法》没有考虑工程总承包项目的合同问题

5、。《招标投标法》第五十九条中规定“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”需要指出的是,该规定仅针对施工总承包项目而言，并不包含工程总承包项目。2012年，国家九部委联合颁布的《标准设计施工总承包招标文件》中的“通用合同条款”对工程总承包项目的分包进行了限制,要求“承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人”。其与《建筑法》第二十九条第一款有关工程分包的规定存在一定的差异。二、工程总承包项目应有的工程分包体系我国从1984年开始对建设企业实行

6、资质管理，1995年增加了工程45实践交流PRACTICING施工总承包和专项分包施工企业资质，到目前已初步建立起工程总承包商牵头负责、专业分包分担专项（业）工程、劳务分包提供劳动力的层次分明的总分包管理体系。根据《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质标准》的规定，施工总承包项目工程分包体系如图1所示。虽然工程总承包企业的资质管理标准还没有出台，但是通过国家有关部门相继颁发的一系列推进工程总承包承发包模式的指导性文件和规定，特别是2016年6月住建部下发的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》中第九条和第十条的规定，我国工程总承包项目的工程分包体系如图

7、2和图3所示。三．合法分包基本条件带来的分包困难我国法律法规对合法分包约定的内容表述各不相同，存在一定的差异性，但内容的意思表示基本一致的。归纳如表1所示。通过比较可以得出合法分包应具备四个基本条件：合同中有约定或经建设单位认可同意；分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；分包单位必须具备相应资质条件；分包单位不得将其承包的建目的工程分包存在这样或那样的不设工程再分包。适应和困扰，但只要工程总承包商正不具备上述条件之一的分包行确把握合法分包的基本条件，就能做为都会被认定为违法分包。如果专业到正确选择工程分包