国际商业贷款合同中消极担保条款浅析.doc

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1、国际商业贷款合同中消极担保条款浅析摘要：消极担保条款广泛存在于国际商业贷款合同中，借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不在其财产上设定有利于其他债权人的担保权益，从而使贷款人的债权利益得到维护。该条款在具体操作中的尺度和范围直接影响贷款双方的利益，需要在谈判和签署过程中谨慎把握。关键词：国际商业贷款；合同；消极担保条款国际商业贷款合同中的消极担保条款(NegativePledge),是指借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不得在其财产上设定有利于其他债权人的担保权益。设立消极担保条款可以使未受担保的贷款人的受偿不受制于其他受

2、担保的债权人，可以使受担保的贷款人保留对设担保资产的控制和优先受偿权，也可以间接控制借款人再行举债的行为。消极担保条款在国际融资过程中根据具体需要，发展出了多种形式，但任何一种形式的消极担保条款，在实际操作中都会涉及具体尺度的把握和范围的界定。贷款人一般希望把更多的担保或准担保行为纳入消极担保条款的规制，而借款人处于其经营和财政自由的考虑固然追求更低的限制。而在一些情况下，过于严格地限制借款人设立担保并不符合商业中的实践，或者会影响借款人取得其他合理的融资，影响借款人的经营状况和偿债能力。所以贷款人在消极担保条款的设定中也必

3、须把握合适的分寸。一、阐明消极担保条款中的担保交易的含义担保交易通常有广义和狭义两种解释，广义上指能够产生为他人设定担保权益这一效果的交易，包括了准担保交易；狭义上指依照法律能够为他人设定担保权益的交易，不包括准担保交易。实践中存在的准担保交易有很多，比如借款人的回购、所有权保留、租购、垫售、抵扣等交易形式。其中很多是借款人得以融资发展业务的手段，但也可能因此损害贷款人的债权利益。因此，在订立消极担保条款时，双方必须明确担保交易的含义，并列明不得开展的准担保交易的形式。二、限定消极担保条款针对的第三人范围如果借款人是母公司，

4、并下属一个或多个子公司，那么母公司在贷款合同中的消极担保条款的效力是否及于子公司，需要借贷双方加以明确规定。母公司和子公司虽然是不同的法律主体，但母子公司间存在紧密联系。如果母公司签订的贷款合同中的消极担保条款不适用于子公司，那么母公司在欠缺资金的情况下就可能安排子公司以子公司的资产为担保对外借款，事实上降低了母公司的资产质量，加大的贷款偿还的风险。因此，目前的国际商业贷款合同中的消极担保条款普遍采用了对子公司加以约束的做法。为了规避合同相对性的要求，通常要求母公司作出保证，用间接的方法限制子公司对第三人设立担保。除此之外，

5、某些贷款人可能会考虑到借款人的某些融资有利于其经营的发展，从而放宽对某些特定第三人设立担保的限制，如向某些开发银行融资设而设立担保，但一般也会加以数量和期限的限制。三、列明消极担保条款的例外情形在实际的商业活动中，借款人的资产有时会被动地临时地被设以担保，或者为了挽救财政困境或发展经营规模再进行一定程度的融资而需要为第三人设立担保。事实上，借款人良好的经营状况也是保证贷款人获得偿还的基础，所以通常贷款人会允许借款在某些例外情形下为第三人设立担保。比如法定的留置权，在借款人无法及时清偿某些债务时，在其资产上会自动产生留置权，比

6、如修理厂就修理费用对其修理的物件享有留置权。贷款人通常都会将此情形排除在消极担保条款之外，但有可能会限定一个合理期限。另外，比较典型的例外还有在先的担保，即在该消极担保条款生效前就已经存在的担保。但通常贷款人会要求借款人作出陈述和保证，如果事后发现某些在先担保未被披露，则借款人即构成违约，可能会导致加速还款的义务的产生。除此之外，取代现存担保的新的担保、在借款人签订贷款合同之后取得的新资产上已经存在的担保、在一定数量和期限内的担保等，也可以作为消极担保条款的例外加以规定。综上所述，消极担保条款在国际商业贷款中已经得到广泛的运

7、用，具体内容由借贷双方协商确定。贷款人的立足点在于保障资金的偿还，因此需要兼顾借款人的经营状况。借款人的立足点是取得该项融资的同时不对自身的经营造成过度的限制。不过，谈判的最终结果还是与双方的谈判地位密切相关。